Sentencia Penal Nº 686/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 747/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0014132

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 747/2014 SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Juicio Rápido 46/2013

S E N T E N C I A Nº 686/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 15 de octubre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 30 de diciembre de 2013 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'PRIMERO.- Sobre las 18:00 horas del día 5 de julio de 2013 doña Felicisima , española, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, don Ángel , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y doña Hortensia , española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, entraron en el centro comercial Decathlon sito en la avenida de la Puerta del Sol de Leganés con un bolso y doce pegatinas de papel de aluminio inhibidor del dispositivo de alarma de seguridad instalado en las prendas textiles y, sin empleo de fuerza ni de violencia, se apoderaron de cinco camisetas y dos pantalones cortos, prendas de ropa cuyo precio de venta al público, incluido el I.V.A. (tipo general 21%), ascendía a 414Ž65 euros, y cuyo importe, incluido el margen comercial y excluido tal impuesto, era de 327Ž57 euros, y forraron cada una de las etiquetas con sendas pegatinas de papel aluminio. A continuación se dirigieron hacia la salida del establecimiento comercial, en donde fueron sorprendidos por vigilantes de seguridad, que recuperaron las prendas sin daño alguno, pudiendo ser nuevamente puestas a la venta. '

Siendo su fallo del tenor literal siguiente : 'CONDENO a don Ángel , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1990, hijo de Dimas y de Nuria , con antecedentes penales no computables, y a doña Hortensia , con DNI nº NUM002 , nacida en Madrid el NUM003 de 1986, hija de Eusebio y de Sabina , con antecedentes penales no computables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, como autores penalmente responsables, de una FALTA de HURTO, prevista y penada en los artículos 623.1 C.P ., en grado de TENTATIVA de los artículos 16 y 62 del C.P ., a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 5 euros (150 euros), y al pago cada uno de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.

CONDENO a doña Felicisima , con DNI NUM004 , nacida en Madrid el NUM005 de 1989, hija de Dimas y de Nuria , con la agravante de reincidencia, como autora penalmente responsable, de una FALTA de HURTO, prevista y penada en los artículos 16 y 62 del C.P ., a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 5 euros (225 euros), y al pago cada uno de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Procurador D. Félix González Pomares, en representación de los acusados Hortensia , Ángel y Felicisima , tras lo que se remitieron las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 22 de mayo de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 5 de febrero se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 14 de octubre de 2014.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal Se recurre la sentencia de Instancia por indebida aplicación del artículo 365.2 L.E.Crim , y se condene en esta alzada a los acusados Hortensia , Ángel y Felicisima , como autores de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal , en los términos solicitados por ese Ministerio

En el párrafo segundo del artículo 365 L.E.Crim precepto, según la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, se establece literalmente lo siguiente: ' La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.' En su significación gramatical, precioes el valor pecuniario en que se estima una cosa; ventaes la acción o efecto de vender, es decir, la transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de un precio; y público, en la acepción que ahora interesa, es la generalidad o conjunto de personas que concurren a un determinado lugar. En consecuencia, el precio de venta al públicoal que se refiere en citado art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella cantidad dineraria por la que en el concreto establecimiento mercantil del que se sustrae la cosa se pone ésta en venta al público en general; y si en dicha cantidad aparece incluido el importe correspondiente al IVA, de forma que el comprador tuviera que hacer pago también de dicho importe para la adquisición de la cosa, el importe de tal impuesto debe ser también computado para la valoración de la cosa en los términos expresados en el citado artículo.

El criterio que se acaba de exponer resulta conforme con el criterio al que responde la Sentencia de 23 de diciembre 2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en la que se expresa:

' DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, denuncia la inclusión del IVA en el precio de los terminales adquiridos, a efectos de indemnización.

Alegación que carece de fundamento, en primer lugar porque no tiene ninguna relación con el cauce casacional empleado, y en segundo lugar porque es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27 de abril ), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta.

Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

En el caso actual, nos encontramos ante una defraudación, pero la regla aplicable debe ser la misma, pues el perjuicio ocasionado consistió, en principio, en el precio que debieron abonar los perjudicados para adquirir los terminales que entregaron a los condenados, precio que incluía el correspondiente IVA, y que al no ser vendidos los terminales constituyó un gasto neto.

SEGUNDO .- A tenor de lo dicho en el fundamento anterior los hechos que se declaran como probados en la sentencia recurrida, que no son impugnados por ninguna de las partes procesales, necesariamente han de ser calificados como un delito intentado de hurto previsto y penado en el párrafo primero del artículo 234 , y artículos 16.1 y 62 del Código Penal al reunir todos los elementos del tipo del delito de hurto apoderamiento de las cosas muebles ajenas, de valor superior a los 400 euros, con ánimo de hacerla propia. Delito que se encuentra en grado de tentativa al no producirse el mismo por causas ajenas a la voluntad de los sujetos activos

TERCERO. - De dicho delito intentado de robo son criminalmente responsables en concepto de autores, del artículo 28 del Código Penal , los acusados Hortensia , Ángel y Felicisima , por la participación directa material y voluntaria que tuvo en su ejecución, que expresamente se declara en la sentencia recurrida, y no es impugnado por ninguna de las partes procesales.

CUARTO. - En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No procede apreciar la agravante de reincidencia en los acusados en tanto en tanto en los hechos que declara probados la sentencia recurrida no se identifica ninguna sentencia en que fundar dicha agravante, limitándose a reseñar de forma harto genérica que en Felicisima tiene antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, lo que resulta a todas luces insuficiente para la aplicación de esta agravante de reincidencia.

QUINTO. - Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de acuerdo con el artículo 65 establecer la pena inferior en grado, e individualizarla en su mitad inferior en 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena dentro del mínimo permitido por el Código Penal , pena que se estima ponderada a las circunstancias del caso, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas aconsejen la imposición de otra superior, atendiendo a que el acusado ya había cumplido en gran medida a los pagos parciales pactados.

Pena que se rebaja en un solo grado a la vista del alto grado de ejecución del delito. Así ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12 de julio que el artículo 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

SEXTO. - Las costas procesales causadas en la primera instancia han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, de fecha 30 de diciembre de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma; y en su lugar debemos condenar y condenamos, a los ACUSADOS Hortensia , Ángel Y Felicisima como autores criminalmente responsables de un delito intentado de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos. Así como al pago de las costas causadas en la primera instancia por terceras partes iguales, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.