Sentencia Penal Nº 686/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1546/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028195

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1546/2015

Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Juicio de Faltas 655/2015

Apelante: D. /Dña. Aida

Letrado D. /Dña. JUAN CARLOS BLANCO DE LA CRUZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

SENTENCIA Nº 686/15

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

En nombre de S.M. El Rey, vista en grado de apelación, por D. CELSO RODRIGUEZ PADRON, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/2015 , la Sentencia condenatoria por falta de hurto, dictada en fecha 31 de julio de 2015 en el Juicio de Faltas Num. 316/2015 seguido ante el Juzgado de Instrucción Num. 47 de los de Madrid , en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como perjudicado la entidad Mercadona, y como denunciada Aida , mayor de edad, de nacionalidad nicaragüense y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Ha sido apelante la denunciada, asistida del Letrado D. Juan Carlos Blanco de la Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Num. 47 de los de Madrid, se celebró Juicio de Faltas con el Num. 316/2015, en virtud de atestado policial, por hurto, dictándose Sentencia en fecha 31 de julio de 2015 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Que el día 15 de febrero de 2015 en el establecimiento comercial Mercadona sito en la calle Monasterio de las Huelgas s/n de Madrid, la denunciada Aida fue vista por la Vigilante de Seguridad, Milagros , intentando sustraer un bote de aceite universal valorado en 8.95 euros sin abonar su importe, siendo detenida al activarse la alarma al pasar por los arcos de seguridad'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Debo condenar a la denunciada Aida , como autora responsable de una falta del art. 623.1 del C. Penal en relación con el art. 16 y 62 del C.P ., anterior a la Ley Orgánica 1/2015 por ser más beneficiosa para la penada, a la pena de cuarenta días de multa a seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal en caso de impago y al pago de las costas'.

TERCERO.-Por parte de la denunciada, asistida de Letrado y disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado para su resolución el Magistrado D. CELSO RODRIGUEZ PADRON.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la penada en sentencia del Juzgado de Instrucción que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . A lo largo de este motivo argumenta que la intención de la denunciada al tomar el objeto con el que resulta interceptada después de traspasar la línea de cajas no era apoderarse de él con ánimo de lucro, sino tan sólo acceder por el ascensor a la planta baja del centro comercial para continuar haciendo su compra particular. Considera que no se ha probado en juicio el elemento subjetivo del tipo penal y se impone la aplicación del 'principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo y absolverla de los hechos enjuiciados'. 2.- Infracción de precepto legal por inaplicación del principio de oportunidad introducido en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ante la escasa gravedad de los hechos enjuiciados y la inexistencia de interés público en la persecución del hecho. 3.- Error en la imposición de la pena, al no tenerse en cuenta las circunstancias económicas de la acusada, ni aplicarse el texto del nuevo Código Penal, que determinaría la reducción en grado. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se decrete el sobreseimiento libre, por aplicación del artículo 641.1 LECrim . Subsidiariamente solicita que se imponga a la recurrente la pena de diez días multa a razón de dos euros diarios.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso al entender que la prueba ha sido correctamente valorada y no se ha solicitado por el propio Ministerio Público la aplicación del procedimiento de oportunidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación que da lugar a esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Sentada la tesis anterior como marco general que determina la presente alzada, procede dar comienzo a la resolución de sus diferentes motivos por el que atañe a la denuncia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos de la falta de hurto contemplada en el artículo 623 del Código Penal en la redacción previa a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que deroga el antiguo Libro III, dedicado a las faltas. Y ello dado que han de entenderse concurrentes los elementos objetivos y subjetivos del ilícito de hurto que fue objeto de condena.

En el recurso se plantea como relato una hipótesis alternativa que pretende amparar la alegación de ausencia de ánimo de lucro. Se dice que la denunciada, después de realizar en el centro comercial la compra para la familia a quien prestaba servicios como asistenta, pretendía realizar la suya propia, como acción separada. Que tomó los ascensores del centro para evitar bajar de planta utilizando la escalera mecánica dado que llevaba un carrito con un niño de muy corta edad. Admite, sin embargo, que llevaba consigo el bote de aceite que había cogido previamente y no abonado en la línea de cajas. Esta presentación alternativa de los hechos, más que legítima desde la perspectiva de defensa, en realidad carece de lógica. Ninguna razón le impedía a la denunciada o bien haber traspasado la línea de cajas sin el bote de aceite que reconoce haber cogido y regresar luego a por él - previo abono de la primera compra- o bien abonarlo separadamente. Es un dato al alcance de cualquier entendimiento que no puede abandonarse -al menos sin permiso explícito- el recinto interior de un centro comercial con objetos no abonados, y el hacerlo implica solamente, desde las más elementales reglas de la lógica, una intención de apoderamiento gratuito que comporta a todas luces el ánimo de lucro inherente al tipo penal del hurto, tanto en su modalidad delictiva como en la cuantitativamente menor de la antigua falta. El juicio de inferencia realizado en la sentencia es, por lo tanto, correcto. La conclusión alcanzada se basa en la declaración testifical de la empleada del establecimiento comercial lo cual -unida a la admisión del apoderamiento sin abono por parte de la denunciada- y ambos elementos deben ser interpretados sin lugar a dudas en términos de incriminación, y con capacidad más que suficiente como para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que aunque deba referirse a la proyección de los hechos en sus distintas vertientes (objetiva y subjetiva) no puede llegar a tal punto que respalde en abstracto cualquier hipótesis alternativa sobre la intención del autor de unos hechos delictivos cuanto ésta se deduce sin fisuras de sus actos desde las reglas de la experiencia y la lógica.

El motivo ha de resultar desestimado, sin necesidad de entrar en el análisis de la invocación que se contiene en el recurso sobre el principio pro reo en conjunción con la presunción de inocencia. Son cuestiones claramente diferentes que no pueden confundirse en supuestos como el enjuiciado, donde ni para el Magistrado de instancia, ni tampoco para el que resuelve la apelación se suscitan dudas razonables en torno a la realidad de la acción y a su significación antijurídica.

CUARTO.-En la alegación segunda del recurso se denuncia la inaplicación del principio de oportunidad instaurado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Dicha norma, en efecto, contiene una importante reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que introduce en nuestro ordenamiento jurídico el sobreseimiento inmediato de una causa penal, a instancia del Ministerio Fiscal, cuando el delito leve que sea su objeto o bien resulte de muy escasa gravedad (a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor), o bien no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. Se trata de otorgar con esta nueva figura, un mayor protagonismo a la acusación pública que se ejerce en nombre del Estado y al mismo tiempo -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de reforma- descargar al sistema penal de la tramitación de asuntos carentes de verdadera relevancia. Se menciona también como pretensión la de hacer efectiva la realización del principio de intervención mínima (aunque en realidad éste es un principio cuyo destinatario es el legislador, que precisamente lo aplicó derogando los ilícitos penales tradicionalmente castigados como falta). La indeterminación o amplitud que suscita el concepto básico de la nueva figura tan sólo aparece concretada en el texto reformado del artículo 963 para los delitos patrimoniales: se entiende que en ellos no existe interés público relevante de persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado.

La solicitud que con base en esta nueva figura se contiene en el recurso no se concreta en el motivo y tampoco en el suplico. Se dice solamente que se ha infringido el precepto procesal invocado 'al no haber sido emitido el informe de oportunidad que la norma exige al Ministerio Fiscal' como preceptivo.

Ha de reconocerse el esfuerzo argumental del recurso en este punto, ampliamente desarrollado y con una exposición verdaderamente meritoria. Pero no puede acogerse. La iniciativa de sobreseimiento instaurada en la reforma comentada se deja en manos del Ministerio Fiscal, que en este caso no ha querido ejercitar. Puede compartirse que la norma procesal exija al Fiscal la emisión del informe correspondiente en torno a la oportunidad del sobreseimiento también para las faltas (despenalizadas) cometidas con anterioridad a la reforma, al ser ésta una opción más favorable al reo, con lo que sería de aplicación la Disposición Transitoria Primera de la ya citada Ley Orgánica. Es evidente que, siendo el atestado de fecha 5 de febrero de 2015, donde hubiera tenido ocasión de hacer uso el Ministerio Público de esta facultad hubiera sido en el acto del juicio oral, o incluso antes con arreglo a las instrucciones contenidas en la Circular 1/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal. De haberlo hecho, las elementales consecuencias del principio acusatorio hubieran determinado una conclusión absolutoria (o de sobreseimiento si era previa al juicio). No puede ser de otro modo toda vez que dicho principio exige de manera indefectible -entre otras muchas cosas- la existencia de una acusación, pública o privada, para poder entrar en el análisis de una posible condena. Pero, como decimos, nada de esto ha sucedido. El Ministerio Fiscal sostuvo acusación en juicio tras la práctica de la prueba, y por lo tanto, el Magistrado que presidió la vista oral resolvió con absoluto respeto a las reglas del proceso, sin que esa omisión de actuación del Ministerio Público que denuncia el recurrente sea causa de revocación de la sentencia por infracción de normas procesales.

QUINTO.-Mayor éxito ha de reconocerse al recurso en cuanto cuestiona la determinación de la pena en la sentencia recurrida.

Es conocida la jurisprudencia que disculpa una especial motivación en la imposición de la pena de multa en escasa cuantía. Por todas, podemos citar la STS de 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1220/2014 ), a cuyo tenor: 'Esta Sala, consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del CP , de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse -cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre y 1257/2009, 2 de diciembre - en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quemvislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos. Añade la STS 996/2007, 27 de noviembre, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. por ejemplo, STS 3 de Octubre de 1998, recaída en el RC 2331/1997 ), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS 1959/2001, 26 de octubre ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. En definitiva, hemos admitido la imposición de una cuota próxima a los 6 euros - preferentemente en juicios de faltas-, sin necesidad de motivación'.

Pero en el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una falta de hurto, del antiguo artículo 623.1 del Código penal , en relación con el 16, al considerarla cometida en grado de tentativa, dado que la denunciada no llegó a tener la plena disponibilidad del objeto sustraído.

La sentencia nada dice sobre este más que importante condicionante. Cita solamente el artículo 50 del Código Penal (que le exige motivar la individualización de la pena), y omite sin embargo la cita del antiguo también 638 (prudente arbitrio para las faltas), que en cualquier caso le obligaba a tener en consideración las circunstancias concurrentes. Impone una pena de 40 días multa, a razón de seis euros diarios sin justificar en absoluto por qué.

El derogado artículo 623 castigaba la falta de hurto con pena de multa de uno a dos meses. Los hechos se juzgaron como falta al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015 . Al mismo tiempo esta Disposición obliga a aplicar -si resulta ley más favorable- el vigente texto del Código Penal. Pues bien: dado que el artículo 638 , que permitía en los casos de faltas eludir las reglas de los artículos 61 y siguientes, ha sido derogado, habrá ahora de acudirse ciertamente a lo dispuesto en el artículo 62 en lo que se refiere a la tentativa de delito y su degradación penológica. De ahí que en el supuesto analizado, máxime cuando expresamente se contaba con la calificación del Ministerio Fiscal que la propia sentencia recoge en el Antecedente Segundo, debió de haberse analizado el juego de la retroactividad. Nada se hizo al respecto, siendo evidente que sí debe ser tenido en cuenta el grado de ejecución

De conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Penal , la pena inferior en grado a la señalada para la antigua falta de hurto, se extiende entre quince y veintinueve días. Dado el grado imperfecto de ejecución se reduce la pena en un grado. Dada la escasa entidad de los hechos, la menor cuantía del objeto sustraído y la ausencia de acreditación de los ingresos económicos de la denunciada, entendemos que lo correcto es la reducción de la pena en un grado (no con arreglo al cálculo que realiza la recurrente), de modo que se impone en veinte días a razón de tres euros diarios.

SEXTO.-Tan sólo resta decir, por dar respuesta congruente a lo pedido, que no puede ser acogido el suplico del recurso en cuanto a la solicitud principal de que se decrete en esta alzada el sobreseimiento libre 'tal como exige el art. 641.1 LECRIM '. El pronunciamiento que cabe hacer en una sentencia tan sólo comprende la absolución o la condena. No el sobreseimiento. Y además, el artículo citado no se refiere a la modalidad 'libre' (contemplada en el artículo 637 y por diferentes causas) sino al meramente provisional.

Por último, no procede hacer imposición de costas.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa jurídica de Aida contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción Num. 47 de Madrid en el Juicio de Faltas 316/2015 , debemos revocar la sentencia apelada tan sólo en el extremo relativo a la pena impuesta, que queda establecida en veinte días multa, con cuota diaria de tres euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, y declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos previstos legalmente.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Admon. de Justicia doy fe. Madrid Repito fe.