Sentencia Penal Nº 686/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1651/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: T

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0225060

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1651/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 18/2015

SENTENCIA NUM: 686

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

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En Madrid, a 21 de Noviembre de 2016.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 18/2015 procedente del Juzgado Penal nº 5 de Alcalá de Henares y seguido por delito de estafa contra Teodosio siendo partes en esta alzada como apelante el citada acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de abril de 2016 cuyo HECHO PROBADO recoge: ' El acusado , Teodosio , mayor de edad, en cuanto nacido en Rumania el día NUM000 -1978, sin antecedentes penales, se comprometió en julio de 2014 (debe decir 2012), mediante presupuesto por valor de 4.250 euros, a la realización de unas obras de reforma, en el local propiedad de la entidad mercantil 'Jorge Maceda y Sergio Acedo SC', en la calle Victoria de la localidad de Alcalá de Henares, exigiendo el acusado que se le entregara con carácter previo a la ejecución de dichas obras el 60% del precio pactado. El día 20 de julio de 2012, Cayetano en calidad de representante legal de la entidad mercantil Jorge Maceda y Sergio Acedo SC realizó un ingreso de 2.725 euros a favor del acusado, sin que éste hasta la fecha, compareciera en dicho local a realizar las obras a las que se había comprometido'.

El FALLO decretó: 'Vista la normativa aplicada, así como las consideraciones jurídicas expuestas DECIDO CONDENAR a Teodosio como autor penalmente responsable de un delito de estafa a una pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar a la mercantil Jorge Maceda y Sergio Acedo SC en la cantidad de 2.725 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas al acusado.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado ,que fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 14 de noviembre de 2016 se formó el Rollo de Sala nº 1651/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 21 del mismo mes y año.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO.-El recurso presentado por la representación procesal de Teodosio que en su totalidad se da por reproducido, censura la resolución dictada, aduciendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocando la situación de penuria económica y necesidad que presentaba el acusado; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de acceso a la prueba y falta de motivación de la sentencia y finalmente infracción de las normas del ordenamiento jurídico por la no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la libre absolución del apelante por entender que no existen pruebas que fundamenten la comisión del delito de estafa por el que ha sido condenado, y subsidiariamente para el caso de que se consideren probados los hechos se rebaje la pena impuesta en dos grados al considerar aplicable dicha circunstancia.

SEGUNDO.-El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

TERCERO.-La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 137/07 de 4 de junio , 142/07 de 18 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 209 y 237/07 de 24 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

La jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En consideración a todo lo anterior y para dar respuesta a la alegación del recurso respecto de la vulneración del principio de presunción de inocencia este Tribunal debe realizar una triple comprobación: Que existe prueba de cargo; que esa prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y que, desde criterios de racionalidad, es suficiente para justificar la condena. El deber de motivar la prueba de cargo no se satisface con la mera indicación de sus fuentes, porque la sola enumeración no informa sobre los datos que hubieran podido aportar, ni sobre el discurso inferencial seguido para llegar a la conclusión fáctica correspondiente. Por consiguiente, los órganos judiciales deben identificar los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisar la razón de asignarles un valor probatorio. La configuración del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de autos, tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o del testigo perjudicado, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce o la síntesis necesariamente incompleta del acta del juicio o la grabación del mismo, tal y como acontece en este caso, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el juicio no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

CUARTO.- Pues bien este Tribunal verifica, tras revisar la grabación de la vista , que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

La sentencia recaída satisface las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, explicando el contenido sustancial de las declaraciones del acusado que admitió los hechos centrales de la acusación contra él formulada, aduciendo que no llevó a cabo la obra porque el denunciante no se encargó la licencia, a pesar de la cual no devolvió el dinero recibido anticipadamente lo que después no pudo hacer dada la situación económica que alega le sobrevino usando el dinero recibido para subvenir a sus necesidades y del testigo-perjudicado, e infiriendo de su resultado la realidad de los hechos que declara probados.

No se discute como antes se expuso, sobre el compromiso adquirido por el acusado con el denunciante en el mes de julio de 2102 mediante presupuesto por valor de 4.250 euros para la realización de unas obras de reforma, en el local propiedad de la entidad mercantil 'Jorge Maceda y Sergio Acedo SC', en la calle Victoria de la localidad de Alcalá de Henares, ni tampoco que con carácter previo a la ejecución de dichas obras el acusado requirió el abono del 60% del precio pactado , lo que dio lugar a que el día 20 de julio de 2012, Cayetano en calidad de representante legal de la citada entidad mercantil realizase un ingreso de 2.725 euros a favor del acusado, sin que Teodosio acudiese a dicho local a realizar las obras a las que se había comprometido. Así se infiere de la documental aportada y de la declaración del propio denunciante a la que la resolución impugnada otorga plena credibilidad, que además indicó que la obra le urgía; que el acusado le dijo que se encargaría de las licencias y le refería que había comprado materiales para después darle largas y dejar de contestar a sus llamadas.

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos versiones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; pero no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, y ello siempre que la resolución aparezca motivada, como ya se dijo que ocurre en este caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo , 17 de junio , 9 de septiembre de 1992 , 23 de junio y 13 de diciembre de 1993 , 24 de febrero , 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000 ; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero).

En relación a la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de acceso a la prueba, por no haberse admitido la documental que ahora se aporta, aparece que en la instancia no se admitió dicha documental porque se presentó durante el desarrollo de la vista y no al inicio de la misma tal y como preceptúa el artículo 786 de la ley penal adjetiva. En cuanto a la falta de motivación, no concurre tal vicio como ya se puso de manifiesto con anterioridad, obrando en la resolución impugnada de forma explícita que el acusado recibió un cantidad de dinero a los efectos de ejecutar una obra, por lo que la imposibilidad de su ejecución hubiera tenido que condicionar la devolución del dinero, sobretodo porque la situación de necesidad invocada fue posterior a la fecha de la obra, de lo que se infiere que el engaño urdido por el acusado fue presentarse ante el denunciante con capacidad y disposición para realizar la obra que ni siquiera empezó, cobrando una parte sustancial del presupuesto convenido que no reintegró en momento alguno, provocando una disminución patrimonial lesiva para el denunciante y un correlativo enriquecimiento en su propio beneficio. Lo anterior con independencia de la errónea redacción e inclusión del último párrafo del fundamento jurídico tercero, circunstancia que se desprende del conjunto de la propia resolución.

QUINTO.-En el recurso, de manera subsidiaria, se cuestiona también la sentencia de instancia por no haber acogido la atenuante de dilaciones indebidas solicitando se aprecie como muy cualificada con rebaja de dos grados teniendo en cuenta el tiempo de paralización que la causa ha sufrido.

La atenuante recogida en el art. 21.6 ª, regula las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria, teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procedimientos similares; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. Tales presupuestos se ven complementados en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción del hecho delictivo ( STS 288/2011 de 14 d abril y STS 416/2013 de 26 de abril )

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2013 considera que para apreciar la citada circunstancia como muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 6 de junio ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Aducida por la parte apelante dicha circunstancia la misma debe ser desestimada ya que no se aprecia la concurrencia de los requisitos antes expuestos como se recoge en la sentencia. Así en la fase instructora no se advierten paralizaciones de las exigidas en la circunstancia modificativa de la responsabilidad invocada al constar que la denuncia inicial es de 22 de agosto de 2012, incoándose el procedimiento el 1 de octubre del citado año acordándose como diligencias a practicar la ratificación del denunciante y después la declaración del denunciado en calidad de imputado para lo que se señaló el día 11 de marzo de 2013, encontrándose el antes citado en paradero desconocido hasta el 3 de febrero de 2014, recibiéndosele declaración en calidad de imputado el día 27 de marzo 2014 por solicitud de cooperación judicial. El día 21 de julio de 2014 se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado, calificando el Ministerio Fiscal el 23 de octubre de 2014 dictándose auto de apertura de juicio oral el 18 de noviembre de dicho año, presentándose el escrito de defensa el 1 de diciembre y remitiéndose el procedimiento al órgano de enjuiciamiento el 15 de enero de 2015. En sede del Juzgado de lo Penal, el 22 de diciembre de 2015 se proveyó la admisión de prueba y el señalamiento del juicio para el día 19 de enero de 2016, que finalmente se llevó a cabo el día 20 de abril de los corrientes, siendo cierto tal y como se alega por la parte apelante que en la diligencia del primer señalamiento y en el fax remitido al Letrado de la defensa se hace constar como hora de comienzo del juicio las 13:30 horas mientras que en las citaciones se recoge las 10:30 horas, por lo que a falta de acreditación del conocimiento de la hora previa señalada a través de otras vías la Sala no puede poner en duda lo manifestado por la defensa atinente a que compareció en la hora que se le señaló, sin que en cualquier caso la celebración a los tres meses, con el dictado de la sentencia al día siguiente, constituya una dilación extraordinaria ni indebida.

Por todo lo señalado el recurso debe ser desestimado con confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condesestimacióndel recurso de apelación formulado por Teodosio , debemosconfirmaryconfirmamosla sentencia de fecha 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 18/2015, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.