Sentencia Penal Nº 686/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 129/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00686/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MLM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000684

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000129 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Damaso

Procurador/a: D/Dª NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ESTHER ORTIZ PEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Reyes

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado/a: D/Dª , BENITO LOPEZ LOPEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº 129/16

Procedimiento Abreviado nº 387/14 del Juzgado de lo Penal nº 6 Murcia

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 686 /2016

En la Ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 387/14 por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Don Damaso , como penado y parte apelante, representado por la Procuradora Doña Noelia Barceló Pérez y defendido por la Letrada Doña María Esther Ortiz Pérez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Doña Reyes , representada por el Procurador D. Francisco José Quereda Gallego y defendida por Letrado D. Benito López López.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 129/2016, señalándose el día 14 de diciembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

' ÚNICO.- En virtud de sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Cartagena en procedimiento sobre guarda y custodia de menores, el acusado Damaso , nacido el NUM000 - 1963, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 9-12-2011, firme el 28-12-2012, por delito de impago de pensiones a pena de multa, debía satisfacer a Reyes , como pensión de alimentos a favor de la hija menor común, la cantidad de 250 euros mensuales, así como 50 euros al mes en concepto de atrasos por las mensualidades no abonadas desde la fecha de presentación de la demanda, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y mitad de gastos extraordinarios.

No obstante la citada obligación y pese a tener capacidad suficiente para hacer frente a la misma, al menos de forma parcial, en el periodo comprendido entre la fecha de la sentencia citada hasta diciembre de 2014, cuando por acuerdo con Reyes quedó el acusado de facto con la guarda de la menor, dejó de abonar 50 euros en noviembre de 2013 y, completamente, las mensualidades de diciembre de 2013 a noviembre de 2014, inclusive.'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Damaso como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8° del Código Penal , a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª Reyes en la cantidad de 3.050 euros por las pensiones devengadas y no satisfechas hasta noviembre de 2014, inclusive, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a la perjudicada en los términos del fundamento de derecho quinto y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Damaso , al que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación de Reyes .

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Damaso , hoy apelante como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la apreciación de las pruebas por parte del Juzgador de Instancia, en cuanto que no concurre el elemento doloso que configura el delito de abandono de familia por el que se le condena, alegando, como causa justificadora del impago en los periodos recogidos en la sentencia, la imposibilidad del acusado de hacer frente al pago de dicha pensión a consecuencia de la carencia de ingresos, fruto de la precaria situación económica de Damaso , que detalla en su recurso.

Afirma que al momento de dictar Sentencia el Juzgado de Familia, la situación económica de su mandante era otra bien distinta a la de los años 2013 y 2014, y es que en estos años carecía de medios económicos suficientes para autoabastecerse.

Insistía en que desde noviembre de 2013 hasta noviembre de 2014 la denunciante le dejaba la menor a su defendido cuando Reyes se marchaba a Ecuador, autorizándolo a que no le pasara pensión alguna en esos periodos en los que se quedaba con la menor, asumiendo, de forma definitiva la guarda y custodia de la menor Damaso a partir de noviembre de 2014.

El segundo motivo de impugnación lo basa en la infracción de preceptos sustantivos: indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

Entiende el apelante que no concurre la agravante de reincidencia ya que Damaso fue condenado en 2011, habiendo cumplido la condena impuesta en 2012, por lo que considera que no eran computables dichos antecedentes penales, máxime cuando la sentencia de 2011 por delito de impago de pensiones es referente a los hijos del anterior matrimonio de mi representado, que fue denunciado por su anterior pareja.

Considerando que la responsabilidad civil se debería haber reservado el ejercicio de esta acción a la jurisdicción civil.

Termina interesando de esta alzada que proceda a revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito de abandono de familia por impago de pensión.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la confirmación de la sentencia recurrida, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

SEGUNDO:Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Magistrado de instancia, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, aunque se deben controlar los extremos relevantes en que se asienta, e inferir su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

TERCERO:En la sentencia, se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente ( páginas 2 a 4 de la sentencia, fundamento jurídico primero y segundo ), las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

Por dicho motivo, aún cuando alegue la defensa que el actuar de su defendido no es típico, por no ser culpable, en términos de intencionalidad, es evidente lo voluntario, y en definitiva doloso y penalmente típico, de tal impago, puesto que las circunstancias que concurrían en el momento de fijar la pensión, fueron ya valoradas por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 14 de marzo de 2013 , y no obstante ello, el juez de familia estimó que era ajustada a las posibilidades económicas del acusado la cuantía de la pensión mensual que, según reiterada Jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial, se encuentra en el umbral de la subsistencia

La sentencia dictada en la instancia penal, valora de forma adecuada la documental unida a la causa, para concluir que Damaso no ha satisfecho las cantidades que se reseñan en los hechos probados, siendo un hecho incontestable que no ha pagado la pensión durante más de dos meses consecutivos (así, más de doce meses, de noviembre de 2013 a noviembre de 2014, inclusive). Explica la sentencia que es cierto que la resolución judicial civil de referencia le imponía la obligación de abonar 50 euros mensuales en concepto de atrasos desde la interposición de la demanda, pero a efectos penales -no así civiles, como luego se explica en la resolución- no debe tomarse en consideración para valorar el cumplimiento del acusado pues viene referido a un periodo anterior al dictado de la sentencia. Considera la sentencia impugnada que los 50 euros abonados algunas mensualidades (así, abril, julio a octubre de 2013) deben imputarse, a estos solos efectos penales, a las mensualidades que no alcanzó los 250 euros. Así, con dicha imputación de los atrasos, se podría haber considerado la pensión mensual satisfecha hasta octubre de 2013, habiendo abonado solo 200 euros en noviembre de 2013 y, desde entonces, nada. Excluye la sentencia de la valoración el periodo posterior a diciembre de 2014, explicando que el motivo es que los progenitores pactaron un denominado 'convenio regulador' de fecha 12-12-2014, que no ha sido judicialmente homologado, por el que el padre se quedaba con la guarda y custodia de la hija menor, debiendo abonar la madre la cantidad de 50 euros mensuales (que ésta reconoce que no ha abonado nunca).

Concluyendo la sentencia recurrida que no se le deben exigir al acusado obligaciones de pago posteriores a la fecha en la que tiene, de facto, la guarda y custodia de la menor, fijando la sentencia la capacidad económica de Damaso y relacionándola con los periodos dejados de abonar, señalando que en el ejercicio 2013, según la información obtenida de la Agencia Tributaria, Damaso cobró de la mercantil para la que trabajaba, Auto Fuensanta, SL, la cantidad total de 12.848,42 euros, sin contar los 734 euros en concepto de dietas. Prorrateada mensualmente suponen 1.070 euros.

En enero de 2014, continúa, fue despedido y pasó a cobrar la prestación por un importe de 756,84 euros mensuales hasta agosto del mismo año y, desde entonces hasta la actualidad, un subsidio de 426 euros/mes, concluyendo que no se produjo, por tanto, imposibilidad de pago de la pensión, al menos parcial, dado que, en los cinco meses que hay desde diciembre de 2013 a abril de 2014 el acusado cobró un total de 4.097 euros (sin contar dietas) y no pagó ni un euro, salvo 12 euros de un libro de catecismo.

La defensa alega en su recurso que desde mayo a noviembre de 2014 Damaso tuvo bajo su guarda y custodia a la menor, por marcharse Reyes a Ecuador, sin embargo, en el Plenario, Reyes insistió que solo se marchó un mes, en mayo de 2014, y que nunca se pactó que en dicho mes que Damaso dejara de pasar la pensión.

En definitiva, a la vista de lo manifestado por las partes en el juicio, no podemos sino concluir que la resolución impugnada hace un análisis correcto del material probatorio desarrollado, coincidiendo con ella en las conclusiones que alcanza.

Respecto de la agravante de reincidencia, de la hoja histórico penal aportada se deduce que la anterior condena por delito de impago de pensiones es firme en fecha 28-12-2012, no constando cuando dejó cumplida la pena de 12 meses de multa que impone. Por ello debemos contar los plazos de cancelación, previstos en el art 136 del Código Penal (dos años en este caso) desde dicha fecha, comprobando que el inicio de la actividad por la que se le condena en esta causa (noviembre de 2013) se produce cuando aún no eran cancelables los anteriores, por lo que la agravante está bien aplicada.

Por último, en relación a la reserva de las acciones civiles debemos decir do cosas, la primera es que el propio art 227.3 que se aplica dispone que se deben incluir en la condena, salvo que se hubieran reservado, lo que no acontece en la presente causa.

Lo segundo es que, si bien Reyes no ha cumplido con el pago de los 50€ a los que viene obligada desde diciembre de 2014 (según ella misma reconoció en el juicio), cuando Damaso adquiere la guarda y custodia de la menor, dicho convenio suscrito entre las partes no ha sido aprobado judicialmente, careciendo de eficacia legal.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en Procedimiento Abreviado nº 387/14 - Rollo Nº 129/16-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.