Sentencia Penal Nº 686/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1396/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0137082
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1396/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1396/2018
Procedimiento Abreviado 353/2015
Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 686/2018
En la Villa de Madrid, a 15 de octubre de 2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Genaro
, D./Dña. Gustavo y D./Dña. Hilario contra la sentencia dictada con fecha 24/05/2018 en Procedimiento
Abreviado 353/2015 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña.
MINISTERIO FISCAL .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24/05/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 353/2015, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Los acusados por estos hechos son Gustavo , Hilario , y Genaro , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 16:45 horas del día 8 de febrero de 2015, los acusados rompieron con un martillo de madera 36 cms, el lateral de la pared de la puerta de entrada de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, donde residía Rosendo , e hicieron un hueco de un metro y medio de alto por 50 cms de ancho, penetrando los tres en la vivienda a fin de apoderarse de lo que hubiera en la misma, si bien no lograron coger ningún efecto al llegar agentes de la Policía Nacional, que les detuvieron. Causaron desperfectos tasados en 125 euros'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...CONDENO A Gustavo , Hilario Y A Genaro , como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada una de ellos, de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por terceras partes de las costas causadas, acordando el comiso del martillo intervenido...'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Genaro , D./Dña. Gustavo y D./Dña. Hilario .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las Proc. Sras. Romojarro Casado, en la representación procesal que ostenta de Gustavo , Casqueiro Álvarez, en la de Genaro , y Duret Argüello, en la de Hilario , contra la sentencia de 24 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 353/2015, que condenó a los antes mencionados Gustavo , Hilario y Genaro como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que se acogió como cualificada, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, acordándose el comiso del martillo intervenido.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar- improcedentes las resoluciones combatidas concluyendo, en definitiva, con los suplico los siguientes: '...que con estimación del presente Recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que REVOCANDO la dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de los de Madrid, y previos los trámites legalmente establcidos, dicte otra por la que sea ESTIMADO el presente Recurso, ajustándose con mayor precisión a los hechos realmente acaecidos...'; '...Que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva de admitirlo, y tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia 352/2018 dictada por el Juzgado de los Penal nº 10, y en mérito de todo ello, previos los trámites legales oportunos, se dicte nueva resolución por la que se acuerde absolver a mi defendido Genaro del delito que se le imputa...' y '...Tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, por presentado dentro del término concedido al efecto, RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018, y en su virtud, y previos los trámites legales que sean pertinentes, eleve los autos a la ILUSTRISIMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, para que igualmente y previos los trámites legales, dicte Sentencia por medio de la cual estime el recurso interpuesto, dictando en su día, Sentencia, por medio de la cual, absuelva a mi representado de todos los pedimentos efectuados en su contra, y subsidiariamente, y para el caso de que la Ilma. Sala, entendiese que mi representado es autor de alguno de los hechos que han sido declarados probados, sea de aplicación la figura de la prescripción y por tanto de la absolución o de la olas penas solicitadas en la alegación segunda del presente escrito, de conformidad con la calificación alternativa efectuada en el acto del plenario condenando a en su caso a D.

Hilario , de conformidad con dichos pedimentos expresados en el mencionado cuerpo del presente escrito, dando al expediente el trámite legal que corresponda en Derecho...'

SEGUNDO.- No ha lugar la estimación de los recursos de apelación interpuestos.

Por lo que se refiere al primero de ellos, el interpuesto por la defensa de Gustavo , ha de decirse lo siguiente.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, no es procedente el recurso.

La prueba indiciaria habría de haber acreditado el hecho sucediendo que la percepción de los ruidos fue lo que alertó a los vecinos, que se pusieron en contacto con el propietario y éste con la Policía.

O, dicho con otras palabras, supuesta la virtualidad de la tesis que se propugna por la defensa, no se habría de haber producido el ruido a que se acaba de hacer mención- o se habría de haber realizado en otro momento, muy anterior- siendo, por tanto, el agujero antiguo y habiendo tenido, por tanto, el hipotético usuario del inmueble la posibilidad de acceder al mismo en términos tales de posibilitar la entrada a sus amigos.

En cualquier caso, habría de carecer de fundamento la tesis de la defensa porque no habría de resultar lógico el hecho del uso del inmueble por parte del cuarto individuo que posibilitó la entrada de los recurrentes sin que, a la postre, se hubieran echado en falta objetos por parte del morador.

Pues bien, no sólo se habría de haber probado la tesis de la acusación sino que la que mantuvo la defensa no habría de haber quedado probada por no existir una acreditación cierta de la identidad del cuarto al individuo, usuario del inmueble, que les invitó a entrar, posibilitando su acceso a la casa.

No se desconoce el ámbito de marginalidad en el que habrían de encontrarse el recurrente y sus compañeros.

Pero no es menos cierto que, inmediatamente después de practicarse la detención, quedaron todos en libertad en términos tales que hubiera haber indagado la presencia e identidad de tal-cuarto- individuo a los efectos de poder acreditar determinada hipótesis de la que, a la postre, con el tiempo iban a hacer uso.

No habría de resultar de recibo la aplicación que se pretende del principio de intervención mínima porque los hechos son típicos, antijurídicos, culpables y punibles y la mención al principio acusatorio no habría de resultar viable desde el momento en que la calificación contenida en la condena se habría de corresponder con la de la acusación.

Por lo que se ha venido exponiendo, -por cumplir la acción con todos los elementos del robo-, no habría de resultar viable la calificación de usurpación a que se hace referencia y, por consecuencia, tampoco habría de resultar procedente la prescripción de tal infracción, como delito leve, que se invoca.

Sólo podrían admitirse los documentos aportados en la medida en que fueron posteriores a la celebración del acto del juicio.

Así, podría tener algún tanto de virtualidad, desde el punto de vista de su admisibilidad, los de los f.

248 y ss. y 254 y ss., sucediendo que no habrían de acreditar otra cosa que un cuadro de supervivencia de Gustavo en centros y albergues sociales y otro de determinadas características que carecería de virtualidad para acreditar determinada circunstancia eximente que no se invocó en su momento.

En las condiciones expresadas, el mencionado recurso no puede prosperar-sin perjuicio de lo que luego se dirá-.

Por lo que se refiere al segundo recurso, interpuesto por la defensa de Genaro , ha de decirse lo siguiente.

Sobre la versión de la defensa, ha de estarse a lo dicho con anterioridad en cuanto a la falta de acreditación de la existencia del cuarto individuo que hubo de intervenir, invitándoles al recurrente y a sus compañeros a acceder al inmueble.

No puede acogerse el rendimiento de la prueba tal y como la expone la defensa porque la prueba testifical indicó las características del inmueble y la ubicación de los acusados, no su específica actitud-de encontrarse tranquilos y relajados, bebiendo y hablando tranquilamente-.

No hubo un interrogatorio acerca de los rastros de polvo, extremo, por otro lado, que no habría de resultar relevante porque no todos los acusados tendrían que participar en la fractura de la pared-sino en el aprovechamiento de la acción-.

No es una suposición el fundamento de la condena sucediendo que, no habiéndose acreditado otro móvil diferente, el ánimo de lucro habría de derivarse de la propia acción realizada-porque sólo de ese modo, no habiéndose acreditado la presencia del cuarto individuo, se podría deducir la presencia del recurrente y sus compañeros en la casa a los solos efectos de hacerse con lo que de valor pudiera haber-.

Y por lo que se refiere al tercer recurso, el interpuesto por la defensa de Hilario , ha de decirse lo siguiente.

Las manifestaciones del perjudicado fueron lo suficientemente claras: era el propietario de la vivienda en la que se encontraron a los recurrentes-recuérdese su reflexión demandando seguridad-ocurriendo que el resto de los inmuebles pertenecían a determinados parientes.

Supuesto que la prueba testifical pudiera ser medio apto para acreditar determinado extremo, a través de dicha prueba testifical se habría de haber probado, a los efectos del tipo, la propiedad del perjudicado del inmueble donde se efectuó la acción. Desde un punto de vista de coherencia, supuesto el hecho de que la defensa de Hilario hubiera cuestionado tal extremo, hubiera de haber solicitado al Registro de la Propiedad la corroboración de dicho dato.

No se hizo mención en el informe al extremo de las fotos a que se refiere el recurso. Se trataría de la alegación de determinado hecho nuevo que no podría ser objeto del recurso de apelación.

En cualquier caso, a las fotos se hizo referencia en el f. 4 sucediendo que las mismas-y el reportaje correspondiente-se hubo de haber confeccionado por el indicativo Lofos 8, esto es, por aquel que tenía por objeto llevar a cabo determinada prueba pericial dactiloscópica que, a la postre, no se acabó considerando necesaria.

En cualquier caso, respecto del rendimiento de la prueba indiciaria, ha de estarse a lo dicho.

De igual modo, ha de estarse a lo dicho que la eventual contradicción en cuanto a la propiedad de las herramientas porque se trataría de determinada alegación que no se hizo por parte de la defensa con motivo de su informe. En cualquier caso, la mencionada contradicción habría de ser resuelta en favor de la declaración del propietario porque habría de entrar dentro de la lógica el que éste hubiera de saber qué herramientas había en su casa y qué otras herramientas no se encontraban en la misma.

No deja de ser una hipótesis, porque no se ha acreditado ningún deterioro físico de los recurrentes, el hecho de que éstos no estuvieran capacitados para hacer el butrón que se encontró.

Se vuelve a decir lo que se dijo antes en cuanto al informe de huellas. En cualquier caso, a los recurrentes y, de manera específica, a Hilario , se le encontró en el interior del inmueble sin que haya dado una explicación mínimamente plausible del motivo de encontrarse en tal lugar.

Cierto que a los funcionarios policiales no les asiste la presunción a se refiere la defensa pero no lo es menos que la acusación habría corroborado su hipótesis en función del rendimiento de la prueba practicada y la de los acusados, mal que bien, se encuentra huérfana de prueba, a salvo de su propia declaración.

La contradicción relativa al lugar donde pudo haberse encontrado la maza habría de resultar anecdótico porque butrón hubo y maza se encontró.

No resultando viable, como se dijo, la calificación de usurpación mantenida, no habría de resultar de recibo el argumento relativo a la absolución por la prescripción del delito leve por usurpación, como también ya se ha expuesto.

No se cuestiona la jurisprudencia que se cita pero el tema que se propone habría de hacer mención a una cuestión bizantina porque sería dudosa la estimación del delito de allanamiento cuando el dolo de los autores no habría de ser el que requiere el tipo y, sobre todo, desde el momento en que respecto de tal hecho no se formuló acusación.

Podría haberse sustanciado el procedimiento como Juicio Rápido pero es lo cierto que, desde el punto de vista tangible, la realidad no fue ésa.

Por último, en relación con la magnitud de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no es procedente tampoco el recurso.

No se cuestiona el hecho de que el procedimiento haya tenido determinado recorrido que haya podido suponer un lapso temporal más o menos extenso.

Sin embargo, ha de estarse a las paralizaciones efectivamente producidas, siendo la relevante la que tuvo lugar desde la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción hasta el auto de admisión- y la diligencia de señalamiento-que fue, sabido es, de dos años y un mes.

Tal plazo habría de suponer la estimación de la circunstancia como muy cualificada sucediendo que para la rebaja de los dos grados que pretende la defensa sólo podría acogerse de haberse producido una paralización más extensa que la mencionada.

En tal sentido, el Tribunal comparte el criterio expresado por el Juez a quo a la hora de individualizar, de manera específica, en el presente supuesto, la pena en función de las circunstancias concurrentes.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./ Dña. Genaro , D./Dña. Gustavo y D./Dña. Hilario contra la sentencia dictada, con fecha 24/05/2018, en Procedimiento Abreviado 353/2015, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.