Sentencia Penal Nº 686/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1753/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0011471
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1753/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Juicio Rápido 431/2017
Apelante: D. Juan Pedro
Procurador: Dña. MARIA ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ
Letrado: D. MANUEL LEVA FERNÁNDEZ
Apelado: Dña. Graciela y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Letrado: D.ISIDRO MORENO DE MIGUEL
ILMOS Sres.
DÑA TERESA ARCONADA VIGUERA
DOÑA LUCÍA TORROJA RIBERA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
SENTENCIA Nº 686/2018
En la ciudad de Madrid, a 3 de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio
rápido número 431/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, venidas al conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Juan Pedro , mayor de
edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez
Arroyo y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Lev Fernández; habiendo sido parte acusadora Graciela
, también mayor de edad y cuya demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinto Ruíz y asistida por el Letrado Sr. Moreno de Miguel; habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y I Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe se dictó, con fecha 9 de febrero de 2018 sentencia, en la que como hechos probados se declara: 'Ha quedado probado y así se declara que Juan Pedro y Graciela mantuvieron una relación sentimental que terminó a mediados del mes de noviembre de 2017 por iniciativa de Graciela .

A partir de dicho momento, Juan Pedro ha enviado a Graciela múltiples mensajes de WhatsApp mediante los que trataba de convencerla de que volvieran a reanudar su relación, mensajes que Graciela solía responder iniciándose una conversación entre ambos.

Entre los días 19 y 20 de diciembre de 2017, Juan Pedro remitió insistentemente mensajes a Graciela mostrándole su negativa a aceptar la ruptura, entre otros, con el siguiente tenor literal: 'Esta tarde voy a tu trabajo, que lo sepas, esto no se va a quedar así, si te he visto no me acuerdo, que lo sepas, que después de ocho años las cosas no son como tú quieres, que te lo voy a poner muy muy difícil, a mi me la suda lo que hagas, si me quieres denunciar o no, no tengo nada ya así que me da igual, si tengo que ir a la cárcel pues voy, me la pela'.

'Esto lo estás forzando tú solita, el mal rollo, te lo dije, que la íbamos a tener muy gorda, que no te vas a deshacer de mi Graciela , que voy a estar el resto de mi triste y puta vida detrás tuya'.

'Deja de hablar con el otro y habla con el que tienes que hablar de verdad, conmigo, conmigo, que te dejes de tíos y que estés conmigo que es lo que tienes que hacer'.

'La venganza se sirve en plato frío'.

'Es lo que hay, toma decisiones atente a las consecuencias también, has querido al Juan Pedro malo, pues tómalo'.

'Vamos a tenerla muy gorda, Graciela , y no quiero, lo estoy viendo, estamos predestinados a estar juntos'.

Los anteriores mensajes han generado a Graciela un trastorno de su vida cotidiana así como un estado de ansiedad y de temor ante la reacciones de Juan Pedro .

No consta acreditado que Juan Pedro haya llegado a perseguir por la calle a Graciela profiriéndole insultos dado que no accedía a volver con él.

Mediante auto de fecha 22 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Leganés, se dictó orden de protección adoptando como medida cautelar de carácter penal prohibir a Juan Pedro acercarse a Graciela , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre, así como comunicarse con ella de cualquier forma, medida cautelar que se impuso mientras durara la tramitación de la causa y hasta que se dicte resolución definitiva que le ponga fin'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Juan Pedro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de acoso por razón de género, previsto y penado en el artículo 172,2 del Código Penal, a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de seis meses; así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar penal de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima vigente en la causa hasta que la presente sentencia sea firme y, en su caso, hasta que se produzca el requerimiento para el cumplimiento de la pena de alejamiento'.

II Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Graciela , quienes interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

III Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 3 de agosto de 2018, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de octubre del presente año.

Fundamentos

No se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I Se alza la parte apelante, en primer lugar, contra la sentencia recaída en la primera instancia por considerar que la juzgadora de primer grado habría padecido un error al tiempo de valorar la prueba practicada a su presencia. Así, pondera la recurrente que aunque es cierto que Graciela expresó en el acto del juicio oral que le producía temor que el acusado pudiera personarse en su casa o en su trabajo, lo cierto es que no explicitó el modo en que alteraron los mensajes enviados por el acusado su vida cotidiana, limitándose a señalar que la inquietud que dichos mensajes de producían le había hecho comprobar en alguna ocasión que la furgoneta del acusado no estaba en las inmediaciones de su trabajo. Sin embargo, siempre según explica la recurrente, Graciela continuó desempeñando sus ocupaciones profesionales sin modificación ninguna, no modificó tampoco su número de teléfono o bloqueó en la aplicación WhatsApp al acusado. Incluso, señala la recurrente que la propia Graciela admitió también en el juicio que en ningún momento le pidió al acusado de forma explícita que dejara de intentar comunicar con ella, aunque señaló que sí le había dicho que quería poner término a la relación sentimental que mantuvieron y que, por eso, el acusado debió haber entendido que no era deseo de Graciela continuar con las referidas comunicaciones. Objeta sin embargo la recurrente que dicho argumento no parece compatible con la circunstancia de que, conforme consta al folio 73 de las actuaciones, el pasado día 19 de diciembre fuera la propia Graciela quien se dirigiese al acusado para censurarle que hubiera estado desconectado en dicha aplicación WhatsApp. Ella explicó en el juicio, con referencia a este último argumento, que se había preocupado al comprobar que el acusado llevaba tiempo desconectado de la mencionada aplicación y que, naturalmente, ella no quería que le pasara nada. Finalmente, quien ahora recurre pone también el acento en la circunstancia de que las persecuciones por la calle a las que Graciela se refirió, además de no haber sido denunciadas con inmediatez, no resultaron acreditadas en el acto del juicio, preguntándose también por qué la propia Graciela acudió, como igualmente admitió en el plenario, el día 15 de diciembre a casa del acusado para prestarle dinero, si tanto miedo le tenía.

II Este primer motivo de impugnación no puede progresar. No advierte el Tribunal error alguno en la valoración probatoria efectuada en su resolución por la juzgadora de instancia, motivo por el cual hacemos propios los hechos que ésta declara probados en la resolución recurrida. Por notables que resulten los esfuerzos argumentativos de la defensa del acusado, lo cierto es que se enfrentan a una realidad evidente: aparece, en primer lugar, sobradamente acreditado que Juan Pedro y Graciela mantuvieron una relación sentimental de pareja que concluyó, por decisión de ésta, en el mes de noviembre del año 2017.

Aparece también acreditado que con posterioridad a esa fecha ambos siguieron manteniendo comunicaciones recíprocas a través de la aplicación WhatsApp y que, incluso, el día 15 de diciembre de ese mismo año Graciela se personó en el domicilio de Juan Pedro para prestarle un dinero, tal y como ambos reconocieron, en sus respectivas declaraciones, en el acto del juicio oral. Más importante que lo anterior es que igualmente aparece sobradamente probado que entre los días 19 y 20 de diciembre de 2017, Juan Pedro remitió diversos mensajes de texto a Graciela , recogiéndose el contenido de los que se han considerado más relevantes en el relato de hechos probados de la sentencia que aquí se impugna. Y esa circunstancia, por más que la defensa del acusado insista en denunciar un pretendido error en la valoración de la prueba, aparece, como se ha dicho, sobradamente acreditada, como lo está también el contenido de los mensajes mismos, no sólo por la declaración testifical prestada por la propia Graciela , sin ambigüedades ni contradicciones y con la natural resonancia emocional; ni tampoco únicamente porque los referidos mensajes obren en las actuaciones, debidamente cotejados por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia; sino muy especialmente por el reconocimiento de la autoría y el envío de dichos mensajes que realizó en el acto del juicio oral el propio Juan Pedro , admitiendo, siquiera de forma implícita ('se acuerda de algunas cosas', al tiempo de serle exhibidos los mencionados mensajes; 'es posible que los enviara') que, en efecto, él mismo era el autor de los mensajes y que el que se refleja en el relato de hechos probados es el contenido sustancial de los mismos.

Eso sentado, observa la recurrente que dicha conducta no produjo alteraciones graves en el desarrollo de la vida cotidiana de Graciela , por más que ésta manifestara que, en esos días, comprobaba que la furgoneta del acusado no se encontrara en las inmediaciones de su trabajo o que se hallaba nerviosa y afectada porque no esperaba una conducta semejante de quien, se suponía, la quería o la había querido.

Lo cierto, sin embargo, es que por lo que a este particular respecta, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada únicamente se señala que la recepción de dichos mensajes generó a Graciela 'un trastorno de su vida cotidiana, así como un estado de ansiedad y de temor ante las reacciones de Juan Pedro '. Y ese 'trastorno', a nuestro juicio evidentemente se produjo y, por eso, ningún error en la valoración de la prueba se advierte porque dicha expresión sea incluida en el relato de hechos probados. Graciela explicó en el juicio que le producía particular decepción, e incluso cierto temor, que la persona con la que durante años había mantenido una relación sentimental, pudiera estarle enviando mensajes de aquel tenor. Cuestión muy diferente, y de la que nos ocuparemos más adelante, es que ese trastorno pueda considerarse bastante para justificar la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 172 ter del Código Penal, que, como es sabido, exige que se produzca en la víctima una 'alteración grave del desarrollo de su vida cotidiana'.

Para concluir, es claro y evidente que no ha sido acreditado en el acto del juicio que el acusado profiriera insultos o realizara cualquier otra expresión ofensiva respecto de Graciela , distinta de la representada por los mencionados mensajes de texto que le envió los pasados días 19 y 20 de diciembre. Por eso, ningún error en la valoración probatoria puede resultar de la circunstancia de que, en efecto, no se hayan considerado justificadas el resto de las conductas a las que la parte apelante se refiere y a las que Graciela aludió en el acto del juicio oral (persecución por la calle, etc.).

III Más interés presenta, y a nuestro juicio debe correr distinta suerte, el segundo de los motivos de impugnación deducidos por la parte recurrente. Se denuncia, en este caso, la indebida aplicación del tipo contenido en el artículo 172 ter 2 del Código Penal (delito de acoso o stalking). Observa, en síntesis, la parte recurrente que, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada no puede sostenerse, con razón, ni que los tan mencionados mensajes fueran efectuados por quien no estaba 'legítimamente autorizado' (habida cuenta de que las comunicaciones eran aceptadas por Graciela , participando en ellas la misma de manera activa y voluntaria), siendo que, además, no estaríamos ante una conducta que se hubiera llevado a cabo de forma 'insistente y reiterada', tal y como el referido tipo penal exige; y finalmente porque los mencionados mensajes no produjeron ninguna alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de Graciela .

Ciertamente, importa señalar ya desde ahora que el, ya relativamente, nuevo delito contemplado por el artículo 172 ter del Código Penal, en particular cuando se refiere a la conducta consistente en establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, no tiene por objeto específico ponderar el contenido de dichas comunicaciones (establecidas o intentadas). Es decir, el delito de acoso puede cometerse por quien, sin estar legítimamente autorizado y produciendo alteraciones graves en el desarrollo de la vida cotidiana de su víctima, comunica o intenta comunicar con ella, de un modo insistente y reiterado, cualquiera que fuese el contenido concreto de las mencionadas comunicaciones, es decir, resultara éste más o menos banal o insignificante, incluso adulador. Si el contenido de los mensajes en sí mismo tuviera un significado amenazante o coactivo podría, naturalmente, constituir otra clase de ilícito penal, que igualmente, debería ser perseguido en aplicación de las previsiones contenidas en el número 3 de ese mismo artículo. En este sentido, lo relevante para que pueda hablarse de un delito de acoso bajo esta modalidad es que las comunicaciones o los intentos de comunicación se realicen por quien conoce que el destinatario rechaza o no desea esa clase de comunicaciones y, pese a ello, en la forma y con el resultado exigido por el tipo penal, se las impone.

Como no podía ser de otro modo tratándose de un delito de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico (L.O. 1/2015 de 30 de marzo) ha tenido el Tribunal Supremo ocasión de pronunciarse, de forma detenida y precisa, acerca de la naturaleza y configuración de este ilícito penal. Así, por ejemplo, en su sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 el Alto Tribunal explica que 'Con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria (b ehrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar, --continúa razonando el Alto Tribunal-- la interpretación del artículo 172 ter 2 que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.

Posteriormente, el Alto Tribunal en la mencionada sentencia precisa que: 'La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal.

Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada, --explica todavía el Tribunal Supremo--, no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas - sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

IV Partiendo de las consideraciones anteriores, este Tribunal sólo puede coincidir con el punto de vista expresado por la apelante en su recurso. En primer lugar, lo específico del delito de acoso, en particular en la modalidad que aquí se contempla (artículo 172 ter 1.2ª) es la realización de una conducta intrusiva, por cuya virtud se trata de imponer al sujeto pasivo la indeseada presencia, explícita o implícita, del autor del delito.

Dicha conducta intrusiva orientada a establecer contacto con la víctima requiere, naturalmente, que se realice sin autorización legítima y con conocimiento de la negativa de aquella a mantener (valdría decir, a soportar) aquellas comunicaciones. La realidad, sin embargo, como hemos señalado ya a lo largo de esta resolución es que Graciela en ningún momento manifestó de forma explícita al acusado su deseo de poner término a cualquier clase de comunicación entre ambos.

Desde luego, esa negativa puede aceptarse también cuando resulte de actos concluyentes e inequívocos, aunque no llegue a explicitarse verbalmente, que permitan al sujeto activo del delito conocer la decisión adoptada. Sin embargo, estos actos concluyentes tampoco puede decirse que se hubieran producido aquí. Muy al contrario, el día 15 de diciembre de 2017, conforme la propia Graciela expresó en el juicio, ella acudió al domicilio del acusado para prestarle un dinero; e igualmente consta en las actuaciones (folio 73) que el propio día 19 de diciembre de 2017, también a través de la aplicación WhatsApp, la propia Graciela estableció comunicación con Juan Pedro , censurándole que hubiera pasado cierto tiempo sin conectarse.

En estas circunstancias, considera el Tribunal que no puede entenderse, frente a lo que Graciela expresó en el acto del juicio oral, que el acusado debiera haber deducido que no deseaba mantener ninguna clase de comunicación con él tras haber resuelto ella poner término a mediados del mes de noviembre a la relación sentimental que ambos mantuvieron.

Y es que, en realidad, escuchado con atención el testimonio prestado en el juicio por Graciela , consideramos que la razón que animó a la misma a presentar la correspondiente denuncia y, en definitiva, los motivos por los que se consideraba víctima de un ilícito penal, no descansan en absoluto en la existencia misma de las comunicaciones procedentes de Juan Pedro , comunicaciones que, como ha quedado dicho, Graciela aceptaba. Es el contenido de los mensajes remitido entre los días 19 y 20 de diciembre de 2017 lo que, razonablemente, la determinó a denunciar. No se trataba de que el acusado, contra la inequívoca voluntad de ella, le impusiera su presencia a través de comunicaciones indeseadas, sino de que en las mismas se contenían expresiones abiertamente lesivas del derecho a la libertad de ella ('las cosas no son como tú quieres, te lo voy a poner muy difícil, a mí me la suda lo que hagas, vamos a tener la muy gorda, la venganza se sirve en plato frío, atente a las consecuencias, has querido al Juan Pedro malo', etc.), expresando el autor su voluntad de imponer a Graciela una conducta que ella no estaba obligada y no quería realizar. Es decir, creemos estar en lo cierto al afirmar que si las mencionadas comunicaciones o mensajes en ese mismo número y en esas mismas fechas hubieran presentado un contenido distinto e irrelevante para la seguridad y tranquilidad de Graciela , ésta no se habría sentido si quiera víctima de delito alguno. De hecho, en el acto del juicio oral, preguntada expresamente acerca de los efectos que habían producido en ella los mencionados mensajes, vino a responder: claro que te afecta, no entiendes que pueda decirte esas cosas una persona con la que has mantenido una relación durante años, que se supone que te quiere. No se trataba, por tanto, a nuestro juicio, de una conducta intrusiva orientada a imponer a Graciela una presencia indeseada, sino de unos mensajes que, por su contenido, sirvieron para intranquilizarla, generarle un estado de cierta ansiedad y preocupación.

En este contexto debe ser analizado también el requisito referido a que el pretendido acoso se lleve a cabo de forma 'insistente y reiterada'. Tomando como referencia el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, los únicos mensajes que se han tenido en cuenta para conformar el delito de acoso son los que se produjeron los pasados días 19 y 20 de diciembre, habiéndose seleccionado entre ellos por la juzgadora de primer grado un total de seis de ellos. A nuestro parecer, resulta claro que ese número de mensajes y el breve lapso temporal, dos días, a lo largo de los cuales tuvieron lugar, resulta insuficiente, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, para que pueda hablarse aquí de una conducta 'insistente y reiterada', máxime si son analizados en su contexto temporal (se producen, aproximadamente un mes después de que hubiera cesado la relación sentimental que, durante años, mantuvieron el acusado y Graciela ; y sólo pocos días después de que ella hubiera acudido a la vivienda de él con el propósito de prestarle dinero).

Por otro lado, tampoco considera la Sala que la conducta que se describe en el relato de hechos probados resulte suficiente, ni potencial ni realmente, para provocar en Graciela una grave alteración del desarrollo de su vida cotidiana. A este respecto, se señala en el relato de hechos probados, literalmente, que: 'los anteriores mensajes han generado a Graciela un trastorno de su vida cotidiana así como un estado de ansiedad y de temor ante las reacciones de Juan Pedro '. Y ciertamente, no nos cabe duda de que así fue. Resulta absolutamente natural, a la vista del contenido de los mencionados mensajes, que produjeran en su destinataria una cierta desazón o intranquilidad, que representaran un trastorno en su vida cotidiana, y que le produjeran, efectivamente, un cierto estado de ansiedad y temor. Sin embargo, por amplia que pudiera ser la interpretación de la exigencia típica que aquí se analiza, ese natural trastorno, desazón, molestia, incomodidad no puede hacerse equivalente a una grave alteración de la vida cotidiana. Lo cierto es que no consta que Graciela , explícitamente preguntada a este respecto en el acto del juicio oral, modificara ninguna de sus habituales costumbres. No es ya que no cambiara de número telefónico o que no bloqueara en la aplicación WhatsApp al acusado, es que los únicos mensajes que se han tomado en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se produjeron los días 19 y 20 de diciembre de 2017, presentando Graciela la denuncia que dio origen a la formación de las presentes actuaciones al día siguiente 21 de diciembre y dictándose la correspondiente orden de protección el día 22, por la que se prohibió al acusado mantener ninguna clase de comunicación con Graciela , prohibición que desde ese momento observó. No consta, naturalmente, tampoco que Graciela modificara ninguno de sus itinerarios habituales, ninguna de sus costumbres, habiéndose limitado a señalar en el acto del juicio oral que, en alguna ocasión, miraba antes de salir para comprobar si la furgoneta del acusado podía encontrarse en las inmediaciones de su vivienda o de su domicilio.

Por todas las razones expresadas, considera el Tribunal que, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, los que se imputan al acusado no resultan suficientes para colmar las exigencias típicas del delito de acoso, siendo así que, en consecuencia, debió ser absuelto del mismo.

V No omitirá este Tribunal que en nuestras deliberaciones para la resolución del presente recurso se suscitó la cuestión relativa a si, absolviendo por las razones explicadas al acusado del delito de acoso, nos resultaba posible condenarle, sin embargo, como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género de los previstos en el artículo 172,2 del Código Penal. Porque efectivamente entiende el Tribunal que partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, los mensajes remitidos por el acusado a Graciela podrían colmar las exigencias típicas de dicho precepto. En efecto, las expresiones proferidas se orientan a imponer a su destinataria una conducta que la misma no quiere realizar y a la que evidentemente no está obligada. Hemos llegado, sin embargo, a la conclusión de que no resulta posible, por exigencias derivadas del principio acusatorio, efectuar un pronunciamiento condenatorio con relación a un delito del que Juan Pedro no venía acusado.

En efecto, el Ministerio Público en su escrito de acusación, elevado después a definitivo, únicamente acusaba a Juan Pedro como autor de un delito de acoso de los previstos en el artículo 172 ter, sin contemplar, siquiera como calificación alternativa o subsidiaria, la posible comisión de un delito de amenazas leves o de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género. La acusación particular, por su parte, se adhirió a las pretensiones del Ministerio Público. Cierto que tras ser practicada la prueba en el acto del juicio oral, el letrado de la acusación particular expresó su propósito de acusar también por la comisión de un delito de amenazas, modificación en las conclusiones que le resultó rechazada por la juzgadora de primer grado, frente a cuya decisión el letrado de la acusación particular expresó, literalmente: 'bueno, pues no pasa nada'.

Importa tener en cuenta que entre el delito de acoso y el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género existe una cierta disfunción o falta de ajuste con relación a las penas asociadas a cada uno de dichos ilícitos penales. En efecto el artículo 172 ter 2 establece que al autor del delito de acoso se le impondrá una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días.

Por su parte, el artículo 172.2 del mismo texto legal sanciona las coacciones leves en el ámbito de la violencia de género también con una pena alternativa de prisión (en este caso de seis meses a un año) o de trabajos en beneficio de la comunidad (aquí de 31 a 80 días). Sin embargo, en el segundo supuesto, es decir en el marco del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, resulta preceptiva también la imposición de una pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Así pues, aunque se entendiera que nos encontramos frente a delitos homogéneos y que la eventual condena de Juan Pedro como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género no comportaría alteración alguna de los hechos que se declaran probados, lo cierto es que, en esta hipótesis, resultaría también posible imponer al así condenado una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que pudiera resultar, incluso, inferior en extensión a la establecida en la sentencia que se recurre. Pero, además, resultaría indispensable imponer también al acusado una pena (privación del derecho a la tenencia y porte de armas con una extensión mínima de un año y un día), naturalmente no solicitada por ninguna de las acusaciones. Así las cosas, la pena que habría de ser impuesta a Juan Pedro como autor del delito de coacciones leves resulta, evidentemente, distinta de la que corresponde al único delito por el que resultó acusado.

Y resultaría, a nuestro parecer, erróneo considerar que esa diferencia entre una y otra pena, pueda resolverse en que la impuesta por el delito de coacciones resultaría inferior, --ya que no igual--, a la solicitada.

Se trata de sanciones cualitativamente distintas, de tal forma que aunque, en abstracto, pudiera considerarse, al menos en una primera aproximación, como más grave la pena prevista para el delito de acoso (toda vez que la pena privativa de libertad, prisión, tiene un límite máximo sensiblemente superior), lo cierto es que en concreto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le resulta impuesta, podría mantenerse, o incluso reducirse, condenando por un delito de coacciones leves pero, en cambio, habría de ser condenado el acusado a una pena diferente y no solicitada como lo es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sanción ésta que no resulta, desde luego, intrascendente y que, además, alteraría también el período previsto en el artículo 136 del Código Penal para obtener la posible cancelación de antecedentes delictivos.

No nos encontramos, por tanto, en la comparación ante ilícitos penales sancionados de forma inequívoca con penas en relación cuantitativa (más o menos graves) sino también cualitativa (distintas), considerando el Tribunal que no resulta posible determinar en el caso concreto, de forma objetiva e inequívoca, si una resulta más o menos grave que la otra.

Por las razones explicadas, hemos considerado que procede aquí, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, absolver al acusado del delito de acoso por el que resultó condenado en la primera instancia.

Igualmente, resolvemos dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento. A nuestro parecer resulta dicho pronunciamiento coherente con la absolución que aquí se acuerda, siendo además que, en cualquier caso, desde la adopción de las medidas cautelares hasta la fecha han transcurrido ya más de los seis meses, que fue la duración establecida en la sentencia que es objeto de este recurso, para las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicar con Graciela .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Purificación Rodríguez Arroyo, Procuradora de los Tribunales y de Juan Pedro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 2 de Getafe, de fecha 9 de febrero de 2018, y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida, dictando la presente, en su lugar, por la que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado del delito que se le imputa; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas en la primera instancia y en esta alzada.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.