Sentencia Penal Nº 687/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 63/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 44/2009

Rº 63/10

Jdo. Instr. Mixto 1 REQUENA

F/ Sr/a. Adoración Cano Cuenta

SENTENCIA 687/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

MAGISTRADOS

Dª MARIA DOLORESE HERNANDEZ RUEDA.

D. CARLOS TURIEL SANDIN

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En la ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 44/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Requena, a la que correspondió el Rollo de Sala número 63/2010, por delito contra la salud pública, contra Jorge , sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Adoración Cano Cuenta y el mencionado acusado Jorge , representado por la Procuradora Dña. Vanesa Ramos Ruiz, y defendido por el Letrado D. Álvaro Millán Domínguez; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARIA DOLORESE HERNANDEZ RUEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 5/10/2.010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 44/2009, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Requena, a la que correspondió el Rollo de Sala número 63/2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevó a definitivas las elaboradas con carácter provisional, solicitando la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión, accesorias y Multa de 600 €, con responsabilidad penal subsidiaria para el caso de impago de TRES MESES.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, modificó las que provisionalmente había redactado, y reconociendo la participación en los hechos, así como su correcta calificación al amparo del artículo 368 del CP , añadió que resultaría de aplicación al acusado el artículo 374 del CP, por lo que se debería bajar la pena uno o dos grados de la pena de tres años, así como rebaja en grado por la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del CP como muy cualificada y la atenuante del artículo 21.1 en relación al artículo 20.2 del CP , no indicado pena en concreto que deja a criterio del Tribunal, insistiendo en que deberá ser siempre inferior a 2 años para impedir la entrada en prisión de su defendido.

Hechos

El acusado, Jorge , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, el día 15 de julio de 2.009 sobre las 12.50 horas circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad Mini Cooper, matrícula .... KFW , por la Avenida de la Estación de la localidad de Chiva, cuando se encontró en dicha vía con un control de la Guardia Civil de seguridad ciudadana que procedió a darle el alto; cuando el agente actuante pidió la identificación de los ocupantes del vehículo, Jorge manifestó que portaba una báscula de precisión, una pieza de Hachis y una bolsa de cocaína en el interior, todo ello con la intención de vendérselo a un vecino de la localidad de Chiva, por lo que se procedió a su detención.

Una vez detenido y en presencia del letrado del turno de oficio, manifestó que la sustancia la había adquirido en Alacuás su localidad de residencia, y que iba a vendérselos a un tal " Capazorras " (alias Pulga ) individuo de origen árabe de la localidad de Chiva, que hasta el momento sólo había vendido esta sustancia en su localidad de residencia Alaquas, y que se la compraba a un tal " Cojo " o " Zurdo " de complexión fuerte con los brazos tatuados, blanco de piel, con una cadena en el cuello y que tiene un Bar en la Calle Cuenca de Alaquás, y conduce un BMW modelo 320 de color negro. Añadió respecto del tal " Capazorras ó Canoso ", es de raza árabe, alto y grueso "rechonchete", de entre 23 y 24 años, con pelo corto con tendencia a rizarse de color moreno y peinado en punta.

Al acusado se le intervino una báscula de precisión de color negro, marca TANGENT, modelo: 102 y con nº de serie 471218 y una bolsa de plástico conteniendo una sustancia blanca que debidamente analizada y pesada resultó ser cocaína, con un peso total de 4,98 gramos y una pureza de 21.5 %; sustancia sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y gravemente perjudicial para la salud.

El valor de la cocaína encontrada en poder del acusado, habría tenido un precio en el mercado ilícito de 331,21 €.

El acusado al ser interrogado en dependencias policiales, a preguntas de su letrado manifestó que consumía habitualmente cigarros-porros.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa solicitó por escrito de fecha 23/09/10 la suspensión del acto de juicio, por haber cambiado el letrado recientemente y necesitar más tiempo para prepararse para el juicio, así como para solicitar documentación acreditativa de la condición de toxicómano del acusado y estar sometido a tratamiento médico, presentando una cita en una UCA para el 14/10/2.010, dicha solicitud fue denegada mediante providencia contra la que se formuló escrito interponiendo recurso de reforma, del que se da cuenta al propio tiempo de dictarse la presente.

La cuestión relativa a la posibilidad de suspensión de la vista, quedó solventada al inicio de la misma por la vía del artículo 786.2 de la Lecrim y consignada la protesta a los efectos oportunos, lo que deja sin objeto el recurso planteado, que de todas formas no era el procedente contra la resolución que se recurre toda vez que la reforma únicamente está prevista para las resoluciones del juez de instrucción en el artículo 217 de la Lecrim, siendo el procedente el de súplica contra las decisiones de los Tribunales, art. 236 , en cualquier caso y como quiera que el trámite es el mismo, este queda sustituido por el trámite previsto en el artículo 786.2 , donde se pueden alegar causas de suspensión como la pretendida, que fue denegada por no existir causa o motivo legal al no constituirlo el cambio de letrado en la defensa, ni tampoco la aportación de determinada documentación con la que se pretende acreditar la toxicomanía y tratamiento del acusado, cuando la finalidad de la suspensión no es la imposibilidad o dificultad de acceso a la misma, sino que lo que se pretende es la suspensión del juicio para intentar obtener exnovo una documentación relativa a una situación nueva, al haberse solicitado la cita el día 30/09/2.010, con la que construir una atenuante que pueda ser alegada en juicio, sin indicio alguno de que la situación se produjera ya el día de los hechos que van a ser objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal primer inciso que recoge la conducta de quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines", " si se trata de sustancias o productos que causen grave daño a la salud", cuya penalidad prevista en la norma es de "penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga."

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, con arreglo al artículo 28 del Código Penal , por cuanto el mismo ya inicialmente y así consta en el atestado reconoció que portaba la sustancia que se le incautó, que resultó ser cocaína, así como una báscula de precisión en su vehículo, y que se dedicaba a la venta de la misma, asumiendo además su responsabilidad penal, desde el principio lo que ratificó a presencia judicial durante la instrucción (folio 29), asumiendo igualmente dicha responsabilidad en el acto de juicio.

CUARTO.- Es, en orden a la aplicación de la pena en concreta a imponer al acusado, donde surgen las discrepancias de la defensa, quien frente al Ministerio Fiscal que entiende no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa propone la aplicación simultánea de las siguientes circunstancias:

El artículo 376 del Código Penal, solicitando la rebaja en uno o dos grados, fundada en la circunstancia de que antes de ser detenido manifestó voluntariamente que llevaba droga, que iba a venderla en Chiva, que la había adquirido de un vecino de Alacuás apodado " Cojo " ó " Zurdo ", aportado algunas características físicas y determinados datos sobre el mismo y que la iba a vender en Chiva a otro sujeto de origen árabe, llamado " Pulga " ó " Canoso " ( también Capazorras ") árabe, gordito y de 23 años.

La prevista en el artículo 21.4 del CP "de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades; con el carácter de muy cualificada, bajando la pena un grado.

La prevista en el artículo 21.2º del CP "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias sicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos)", solicitando la aplicación en grado mínimo.

QUINTO.- Entrando conocer sobre lo que es objeto de controversia a los efectos de individualizar la pena concreta a imponer al acusado debe partirse de las siguientes premisas:

Resulta incompatible y excluyente, tal y como pretende la defensa simultáneamente la aplicación del artículo 376 del Código Penal y la atenuación prevista en el artículo 21.4 del mismo texto, por cuanto ambas inciden en el mismo hecho, que se ha declarado probada por contar no sólo con la manifestación del acusado, sino también por la de los Guardias Civiles que deponen como testigos en el acto del juicio, quienes manifiestan que el acusado al serle el alto en un control rutinario, manifestó a los agentes que la cocaína que se encontraba en el vehículo era suya y que iba a venderla, así como el resto de circunstancias relativas al presunto comprador y vendedor de la misma; estos mismos elementos fácticos son los que la defensa considera simultáneamente constitutivos de ambas circunstancias, lo que es de por sí incompatible, ya que la consideración de la atenuación en base a la circunstancia prevista en el artículo 376 del CP subsume o incluye la prevista en el artículo 21.4 ; y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de febrero de 2.006 y 22 y 28 de febrero de 2.007 , por cuanto el tipo privilegiado del artículo 376 incluye todas las circunstancias previstas en el artículo 21.4 de la atenuante genérica de confesión y además otras específicas de mayor exigencia que llevan a la atenuación privilegiada de la pena.

El tipo privilegiado del artículo 376 del CP , recoge la figura doctrinalmente denominada como la del "Arrepentido", que privilegia a quien abandona la actividad delictiva en la que se encuentra inmerso frente a la delincuencia organizada, a la que se enfrenta, contribuyendo positivamente a impedir la producción del delito planeado, la captura de los responsables o el impedir el desarrollo de las organizaciones delictivas, lo que precisa según viene reiteradamente siendo exigido por el Tribunal Supremo la concurrencia de los siguientes requisitos: ( Sentencias del TS de 4 de diciembre de 2.006 , 16 de marzo de 2.007 y 9 de mayo de 2.007 , entre otras muchas) que deben concurrir cumulativamente: a) abandonar voluntariamente las actividades delictivas b) presentarse a las autoridades confesando los hechos y c) colaborar activamente con éstas con cualquiera de las 3 finalidades establecidas, pudiendo concurrir en tal sentido todas o sólo alguna de estas finalidades.

Es evidente que las circunstancias alegadas por la defensa y que han podido ser declaradas probadas, no pueden ser incardinables en el tipo privilegiado referido, por no reunir ninguna de las características explicitadas, la situación en la que se encontró el acusado antes de ser detenido, no fue descrita en la norma, que exige la adopción de la iniciativa por parte del integrante en una actividad delictiva habitual, que con su decisión de abandonarla, colabora con las autoridades para evitar la producción de los efectos del delito o la detención de los culpables, no se aplica en consecuencia al que confiesa aún espontáneamente, como el acusado, instantes antes de ser detenido, cuando es parado en un control de la Guardia Civil, además sólo ofrece datos relativo a su presunto proveedor de modo genérico y sin resultado alguno, ya que evidentemente de haberse producido cualquier resultado como se expresa en el atestado se habría dado cuenta al Juzgado y se habrían producido detenciones, no habiendo sido juzgado como acusado único. Es cierto que se produjo una confesión en el momento de ser parado por la Guardia Civil, e hizo las manifestaciones que todos han reconocido, pero dichas circunstancias carecen del encaje típico pretendido por la defensa, no resultando de aplicación el artículo 376 del Código Penal .

No obstante, dichas circunstancias, sí son constitutivas de la atenuación prevista en el artículo 21.4º de Confesión, puesto que es cierto que con su actitud colaboró y facilitó la actividad no sólo policial, sino judicial, y que esto se produjo antes de su detención, lo que debe ser valorado positivamente y hacerle acreedor de la atenuación prevista en el precepto citado, a pesar de que no puede desconocerse que era prácticamente inevitable su detención en las circunstancias en que se produjeron los hechos, sí concurren los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para su apreciación: 1º) la existencia de un acto de confesión puesto que tal consideración debe tener la manifestación espontánea del acusado. 2º) El sujeto activo es el responsable de los hechos, 3º) La confesión resultó veraz, en lo sustancial, 4º) Ha sido mantenida en todas las instancias judiciales, incluso en el acto del vista oral, 5º) Se hizo ante la agente de la autoridad cualificado para recibirla y 6º) Se produjo antes de que se abrieran diligencias o procedimiento contra él. ( Sentencias del TS de 7 de marzo de 2.007 , 26 de junio de 2.008 y 18 y 26 de noviembre de 2.008 entre otras).

Contrariamente no puede estimarse la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 21.2ª de "actuar (...) a causa de su grave adicción", porque la apreciación de la misma exige: a) La existencia de una grave adicción del sujeto y b) Que la misma sea la causa del actuar delictivo ( Sentencias del TS de 16 de marzo de 2.007 y 2 de julio de 2.008 entre otras); y en el caso enjuiciado, el acusado no ha acreditado que sufra una grave adicción a sustancia estupefaciente o droga tóxica, más allá de su alegación inicial de que consumía cigarros-porros en la declaración en el Cuartel de la Guardia Civil, y en el acto del juicio de que consumía hachis y cannabis y eventualmente cocaína, es preciso para poder apreciar dicha circunstancias conocer, en el momento de los hechos, qué sustancia se consume, la dosimetría del consumo y su antigüedad.

La adicción severa o grave no puede hacerse equivalente al consumo ni aún habitual y mucho menos lúdico o festivo, puesto que aún cuando esta sea la característica propia de todo consumo incipiente, no esto lo que constituye el motivo de la atenuación de la pena, sino la influencia que la adicción presenta sobre la conciencia y voluntad de la persona afectada. No puede tampoco estimarse que la solicitud de una cita en un centro de control de conductas adictivas, en este caso producida el 30/09/2.010 y que no tendrá lugar sino hasta 15 días más tarde sea indiciaria de la existencia de la grave adicción, puesto hay que recordar la parte que los hechos que aquí se juzgan ocurrieron el 16/07/2.009. Igualmente ni siquiera la circunstancia de ser toxicómano el acusado sería suficiente para apreciar la concurrencia de la atenuante, sino que además se requiere que exista una relación causal entre la dependencia y la ejecución del delito, es decir que una vez acreditada la dependencia física y psíquica, sea ese estado el que haya llevado al sujeto a la ejecución de los hechos, aún cuando no se aporte una prueba específica pero pueda inferirse racionalmente ( Sentencias del TS de 29 de diciembre de 2.005 y 3 de diciembre de 2.008 ); contrariamente a lo requerido el acto concreto en el que fue detenido el acusado, según él haciendo de intermediario entre dos personas dedicadas al tráfico, conduciendo su propio vehículo provisto de una báscula y a las 12 horas, no son las circunstancias típicas en las que se aprecia la atenuante, puesto que no es un acto de menudeo del que pueda inferirse la necesidad del mismo para poder financiar el autoconsumo. Al contrario la defensa nos describe al acusado, no como una persona afectada de una grave adicción a drogas, sino como un joven trabajador, que tiene medios de vida propios y no necesita del tráfico de drogas para proporcionarse sustento, lo que no resulta compatible con la aplicación de la atenuante pretendida.

En consecuencia y en atención a lo establecido en el artículo 66.1º del CP , concurriendo sólo una circunstancia agravante, la pena se aplicará en su mitad inferior de la que fije la ley para el delito, en el caso de autos el artículo 368 primer inciso del CP establece para el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, y la cocaína produce este efecto la pena de tres a nueve años de prisión, por lo que la mitad inferior de esta comprenderá de los tres a los seis años; ahora bien atendidas las circunstancias personales del acusado, la ausencia de antecedentes penales, la situación de vida normalizada con trabajo estable, familia, colaboración espontánea y aparente arrepentimiento, se le impondrá en el grado mínimo legalmente permitido, que es de tres años y un día sin que sea facultad de la Sala bajarlo hasta los límites que permitan su suspensión o sustitución, como insistentemente pretende la defensa, de que en todo caso se le imponga una pena inferior a los dos años para impedir que el acusado tenga que ingresar en prisión. El proceso legal es el inverso al pretendido por la defensa, esto es aplicar los sustitutivos de las penas a las penas cortas para los delitos que la ley establece y en las condiciones legalmente permitidas, y no al contrario imponer penas y declarar probadas circunstancias que permitan aplicar la suspensión o sustitución en cualquier delito cuando el tipo como es el caso no lo permite en la condiciones concurrentes en el acusado, por lo que la suspensión, se producirá o no según los casos con posterioridad y en el momento de la ejecución de la pena impuesta en la forma legalmente establecida.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jorge , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de circunstancia atenuante del artículo 21.4 del CP , a la pena de tres años y un día, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, Multa de 600 € y al pago de las costas del proceso.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.

Procédase al comiso de la balanza y a la destrucción de la droga intervenidas.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.