Sentencia Penal Nº 687/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 272/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO R. P. 272/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GETAFE

J. R. Nº 18/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

SENTENCIA Nº 687/12

En Madrid, a 13 de Junio de 2012

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Rápido 18/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, seguido por delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª Carmen Aguado Ortega en nombre y representación de Dª Olga contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 7 de Febrero de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que la acusada Olga el día 3 de febrero de 2009, sobre las 20:45 horas, con evidente ánimo de ilícito beneficio, entró en el establecimiento comercial BRICOR, sito en el Centro Comercial Arroyosur ubicado en el término municipal de Leganés, y sustituyó las etiquetas con el código de barras de dos productos, concretamente colocó una caja de herramientas con PVP de 629 € la etiqueta de otro producto con PVP 35 € pasando posteriormente por la línea de caja, abonando éste último importe por la caja de herramientas, siendo a continuación detenida por un vigilante de seguridad del centro que lo había observado toda la actuación.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Olga como autora penalmente responsable de un delito de estafa, de los artículos 248.1 y 249, del Código Penal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este juicio"

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 16 de Junio de 2012.

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La apelante solicita la absolución del delito de estafa en grado de tentativa ( arts.248 , 249 y 16-1 del CP ) por el que ha sido condenada y alega que los hechos por los que ha sido condenada no son constitutivos de un delito de estafa, al estar ausente de los mismos el elemento más característico de este tipo penal, que es el engaño suficiente e idóneo.

El recurso debe ser desestimado.

Los hechos que la sentencia de instancia declara probados tuvieron lugar en un establecimiento dedicado a la venta de material para bricolaje en el que se encontraba la apelante y donde cambió los códigos de barras de una caja de herramientas, cuyo precio era de 629 euros, por el código de barras de otro producto que se vendía a 35 euros; al pasar por caja pagó 35 euros por la caja de herramientas que valía 629 euros, pero no consiguió apoderarse de ella, porque fue detenida por vigilantes de seguridad que la habían observado desde el principio.

En estos hechos están presentes los elementos del delito de estafa, que se caracteriza por que un sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito, logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente, que induce a error al sujeto pasivo, para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño. Como imprescindible elemento intencional, el ánimo de lucro, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

La conducta engañosa es, por tanto, el elemento más característico y esencial en la estafa y la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S ha definido sus requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Si la valoración del engaño como bastante y adecuado debe realizarse siempre en relación a las circunstancias de la actividad en el que se ejecuta y a la vista de las condiciones y situación del sujeto pasivo, resulta claro que el engaño utilizado en este caso ha sido suficiente para producir el error.

En este caso el engaño llevado a cabo consiste en el cambio de los códigos de barras, colocando el del producto más barato en el más caro, para poder apoderarse de este sin pagar su verdadero precio; el destinatario del engaño es el empleado de la caja, cuya misión es leer los precios de los productos a la venta con los lectores de códigos y cobrar la cantidad exacta. Teniendo en cuenta estas circunstancias concretas que intervienen en los hechos, hay que concluir que el engaño utilizado es el adecuado para producir el resultado pretendido, y si este no tuvo lugar, fue debido a causas completamente ajenas a la apelante, como fue que Olga fue observada desde el inicio por unos vigilantes de seguridad del establecimiento.

Se alega en el recurso que el empleado de la caja falló en su deber de autoprotección (autorresponsabilidad se dice en el escrito de apelación), que de haber cumplido con él, la estafa no habría sido cometida, porque el engaño utilizado era completamente burdo e inadecuado para inducir a error a nadie.

Ya hemos visto que esto no era sí, el engaño utilizado fue idóneo para inducir a error al empleado que cobraba los productos en la caja; por otra parte, en el recurso no se expone en qué debía consistir ese deber de autoprotección del empleado de la caja, ni de qué manera fue infringido y tampoco este tribunal alcanza a imaginar a qué se refiere exactamente el apelante.

Tan sólo hay que recordar lo que la jurisprudencia nos dice al respecto (en este sentido también, STS de 31-12-2.008 y 17-3-2.009 ): el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

SEGUNDO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Aguado Ortega en nombre de Dª Olga contra la sentencia de 7-2-2.011 dictada por el Jdo. de lo Penal 4 de Getafe en juicio oral 18/2.009, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.