Sentencia Penal Nº 687/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 28/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2015-0012255

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000028/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000112/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000687/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Veintitres de noviembre de 2016..

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000112/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE y seguida por delito de Contra la salud pública, contra Urbano , con D.N.I. NUM000 , vecino de , CALLE000 NUM001 ESC NUM002 NUM003 ALICANTE, , nacido en ALICANTE, el NUM004 /87, hijo de Bartolomé y de Magdalena , Eva , con D.N.I. NUM005 , vecino de , CALLE001 NUM006 ALICANTE, , nacido en MALAGA, el NUM007 /80, hijo de Hermenegildo y de Susana y Prudencio , con D.N.I. NUM008 , vecino de , CALLE002 NUM009 NUM010 ALICANTE, , nacido en ALICANTE, el NUM011 /94, hijo de Pedro Jesús y de Enma representado/s por el/la Procurador/a Sr./a.DOLORES FERNANDEZ RANGEL, DOLORES FERNANDEZ RANGEL y ISABEL MARTINEZ NAVARRO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a.AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI, AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI y AMBROSIO JOSE MARTINEZ MARTINEZ;En libertad respectivamente por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día21/11/16se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero000112/2015por elJUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud publica, previsto en el art. 368 y B) un delito de tenencia ilicita de armas previsto en el art. 563 C.P , siendo autores del delito A) todos los acusados y del delito B) es autor el acusado Urbano , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados, por el delito A) la pen de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio durante la condena, y multa del valor de la droga, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Y al acusado Urbano por el delito B) la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio durante la condena. Y el pago de las costas por terceras partes.

TERCERO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

PRIMERO.- No consta debidamente acreditado que los acusados Urbano , Eva Y Prudencio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, se vinieran dedicando, de forma conjunta, al ilícito negocio del tráfico de droga, teniendo como lugares de almacenamiento de dichas sustancias y de cosumación de lo negocios, las viviendas sitas en Alicante, CALLE001 nº NUM006 . Y CALLE003 nº NUM012 , NUM013 ; practicándose , el día 12 de marzo del 2015, registro, judicialmente autorizado, en dichas viviendas, interviniendose: un envoltorio conteniendo 0,36 gr de cocaína, con una pureza del 55%, un trozo de sustancia vegetal, resina de cannabis con un peso de 0,7 gr y una pureza del 9,7%, 1,39 gr de cannabis, con una pureza del 6,5%, así como dos navajas y dos tijeras con restos de resina de cannabis. Asimismo en el domicilio de la CALLE003 nº NUM012 , NUM013 se intervino 50 euros y en el de la CALLE001 nº NUM006 , se intervino 30 euros.

La droga intervenida se ha valorado en 63,73€

No consta que las sustancias, que detentaban los Acusados fueran para destinarlas al tráfico.

SEGUNDO.- Queda debidamente acreditado que se intervino, en el registro judicialmente autorizado, en la vivienda sita en CALLE003 NUM012 , NUM013 .de Alicante, una defensa eléctrica, marca GALLANT LION, propiedad de el acusado Urbano , en estado normal de funcionamiento, la cual constituye un arma prohibida.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto al delito contra la salud publica previsto en el art. 368 CP y respecto de Urbano y Eva el Ministerio Fiscal sostiene la tesis acusatoria en base al seguimiento y vigilancia que realizan agentes de Policía Nacional los días 5 de marzo, 8 de marzo y 11 de marzo en torno a los domicilios de la CALLE003 y CALLE001 , que constan en la causa en los folios 38 a 40, las siete actas de intervención de sustancias a consumidores habituales, que realizaron los agentes en las proximidades de los domicilios y que consta en la causa en los folios 41 a 47, y finalmente en los registros llevados a cabo el dia 12 de marzo de 2015, donde se interviene la sustancia referida. Respecto a la participación de Prudencio , sostiene unicamente que dio aviso cuando observó a la policía llegar a las proximidades de los domicilios.

Por su parte la defensa de Urbano y Eva sostiene la absolución respecto de este delito, basándose en síntesis, en que la droga incautada en su poder el día de la detención y que se encontró en el interior de los domicilios, 0,36 gr de cocaína, con una pureza del 55%, un trozo de sustancia vegetal, resina de cannabis con un peso de 0,7 gr y una pureza del 9,7%, 1,39 gr de cannabis, con una pureza del 6,5% que eran para su propio consumo. En el registro no se encontró utensilios para la manipulación de drogas, nada relacionado con la posible venta y que no existe acreditado ningún acto de venta de droga.

El acusado Urbano en el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal sostuvo iba con regularidad a la CALLE001 porque tenia una amiga y que a la CALLE003 iba porque sus padres tienen una casa que se encargaba de limpiar. Que no vende droga y que vive de la chatarra y de limpiar cuadras. Que respecto del arma pensaba que era una batería y que la encontró en la basura buscando chatarra y nunca la usó ni la probo. A preguntas de su abogado, sostiene que que se mueve en bicicleta, consume porros y cocaína, pero que ahora está en la UCA. Que el hachís del domicilio de la CALLE003 era para su consumo, y los 18 euros venian de la chatarra.

La acusada Eva manifestó que las tres 'micras' de cocaína que se encontró en su casa eran de ella para su consumo, que pago por ellas 20 euros. Que no vende droga, que vive de vender ropa. Que es consumidora de droga y que Urbano era amigo y venia a verla de vez en cuando. A preguntas de su abogado manifestó que consume desde los 22 años, que la cocaína que se le intervino estaba en una bolsa. Gana unos 40 euros con la ropa y siempre ha estado en la UCA, pero nunca ha dejado de consumir.

Finalmente el acusado Prudencio manifestó que iba andando por la calle hacia su casa y la policía le detuvo, que no dijo 'agua' y no llamó a nadie.

También declararon cinco funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ; el primero declaró que fue el instructor de diligencias policiales, y que tenían información de que en esos domicilios se vendía sustancias que establecieron vigilancias y que intervenían a consumidores cuando salían de los domicilios con droga, pero que él no observo nada directamente, por ser el instructor. El segundo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM015 depuso en igual sentido, que participó en las vigilancias y que intervinieron papelinas a consumidores, pero que no vio ningún 'pase' El resto de funcionarios depusieron en idéntico sentido.

Asimismo, declaró como testigo del Ministerio Fiscal Marí Jose , manifestó que le intervinieron una papelina, que la compró en Torrevieja, que venia en coche y dejo cerca del cementerio a una amiga, pero que no compro allí nada.

Finalmente declaró como peritos los funcionarios NUM019 y NUM020 , ratificando el informe del arma intervenida y que estaba en perfecto estado, pero con pila gastada y desconectada, que tenia 200,000 W. Que es un arma prohibida en cualquier caso.

SEGUNDO.-En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judiciale interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho púnible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constituciónconforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en Audiencia Pública y en el curso de un debate contradictorio. (Así STEDH 16-12-1.988 ).

La prueba practicada no permite concluir, en nuestra estimación, que haya quedado suficientemente justificada la existencia del delito contra la salud pública que imputa el Ministerio Fiscal a los acusados, apreciando dudas al respecto que nos llevan a concluir que no puede afirmarse, con la exigible certeza que ha de obtenerse en el proceso penal para concluir la responsabilidad penal de un imputado, que Urbano y Eva sean autores del delito que se le atribuye contra la salud publica.

Debe destacarse al respecto, la circunstancia de que Urbano y Eva consumidores de sustancias estupefacientes desde hace un considerable número de años,

Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta cuales fueron los concretos efectos ocupados en los referidos domicilios por los agentes policiales, antes descritos, estimamos que, de un lado, en cuanto a las sustancias ocupadas, su posesión, dada la escasa cantidad de cada una de ellas, podía perfectamente obedecer su destino al propio consumo de Urbano y Eva . Por su parte, el hecho de que no se ocupasen, también, otras sustancias que pueden servir para cortar la correspondiente droga, ni balanzas para el peso, bolsistas y recortes de bolsistas de plástico de los utilizados habitualmente para confeccionar papelinas, el alambre plastificado que se utiliza para cerrar las bolsistas, pudiera obedecer a que la sustancia era para su autoconsumo.

Por lo que se refiere a la cantidad de dinero hallada en los domicilios, 30 y 50 euros, no es excesiva ni reveladora de que su origen sea la venta de sustancias estupefacientes. Finalmente, los objetos hallados , tampoco revelan que el origen sea la venta de sustancias estupefacientes, dada su reducido número.

El agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM017 que encontraron menos objetos que lo habitualmente encuentran en casas donde se vende droga.

En definitiva, consideramos que los efectos hallados en el domicilio no constituyen indicio suficiente de existencia del delito de que se trata, teniendo en cuenta que residen en los mismos consumidores habituales de sustancias estupefacientes, pudiendo responder a su propio consumo la presencia de la sustancia intervenida.

Por otra parte, no puede desconocerse que los agentes realizaron una actividad de vigilancia e interceptación de toxicómanos que iban a los edificios donde están las viviendas. Ahora bien, estos toxicómanos se interceptaban más tarde en otro punto del barrio. La prueba practicada no permite concluir que el destino, de toxicómanos a los que se les intervino papelinas,fuera la vivienda de los acusados, pues el barrio es un lugar donde acuden los toxicómanos a adquirir su dosis.

Carecemos de cualquier testimonio del que sin duda, se desprenda que alguno de tales toxicómanos hubiere adquirido determinada droga a los acusado, no constando, tampoco que la droga que efectivamente poseían tras salir del inmueble, fuera la misma que se encontró en poder de los acusados.

En conclusión, sin ignorar que existen serias sospechas al respecto, no podemos desconocer que los citados datos equívocos. Además, no puede dejar de señalarse que la muy escasa cantidad de droga que se ocupó en los domicilios con ocasión de la entrada y registro, no es acorde con la realidad de las imputadas ventas, dado que tal cantidad de droga y con esa escasa pureza no es la que cabe esperar que se ocupará en un domicilio donde se vende sustancias estupefacientes, pareciendo que por el contrario, sería acorde con ello el hallazgo de una superior cantidad de droga, así como, incluso, de una superior cantidad de dinero a la que fue ocupada en el indicado domicilio

Estas meras sospechas de la comisión del delito de tráfico de drogas no puede sustentar un pronunciamiento de condena, pues no existe prueba de cargo suficiente que permita concluir, tras un análisis razonado y lógico de los indicios, que los acusados se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Estas circunstancias impiden considerar la existencia de prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.-En conclusión, estimamos que la prueba practicada no permite afirmar, con la exigible certeza, que la droga existente en el domicilio de Urbano y Eva poseída para su venta, siendo equívocos los indicios de que disponemos al respecto, por lo que, por aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede disponer su libre absolución, al no estimar suficientemente justificada su autoría en relación con el delito que nos ocupa contra la salud publica.

CUARTO.-Respecto del segundo delito, los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal en relación con el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, del que es autor Urbano cuyo domicilio de la CALLE003 NUM012 , NUM013 .de Alicante y en el registro judicialmente autorizado, se intervino una defensa eléctrica, marca GALLANT LION, en estado normal de funcionamiento.

La defensa del acusado Urbano sostuvo que el arma la encontró, que no estaba cargada con batería y que estaba desconectada, por lo que no podía causar daño.

La tesis de la defensa no puede ser acogida. Ciertamente, la STC nº 24/2004, de 24-2-2004 , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. En síntesis, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: 1) Aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas, pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son; arma es, según el Diccionario de la R.A.E., en su primera acepción, todo 'instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse'; 2) Que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; 3) Que posean una especial potencialidad lesiva y 4) Que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio y STS núm. 811/2010 de 6 octubre , así como las que citan).

Entre otras muchas, las SSTS 1511/2003 de 17.11 , 1390/2004 de 22.11 y 1271/2006 de 19.12 han catalogado como arma prohibida a los efectos del art. 563 del CP la defensa eléctrica, después de constatar, eso sí, en virtud de los necesarios informes periciales, que se trataba de instrumentos potencialmente lesivos y creadores de una situación objetiva de riesgo.

El informe pericial elaborado por los especialistas de la Brigada de Policía Científica con número profesional NUM019 y NUM020 , obrante a los folios 252 a 257 de las actuaciones, expresa de forma clara y rotunda que el elemento intervenido es una defensa eléctrica, marca GALLANT LIONque se encuentra en normal estado de funcionamiento y conservación, con una potencia de 200,000 voltios con muy poco amperaje. No han sido manipuladas sus características técnicas originales y se halla clasificada en el citado precepto del Reglamento de Armas.

Por más que lo discuta la representación indicada, es evidente que estamos ante un arma, no sólo desde el punto de vista legal sino también en sentido gramatical, pues sirve tanto para atacar como para defenderse. La cuestionada potencialidad lesiva quedó asimismo acreditada en virtud del informe. Los especialistas afirman que la defensa eléctrica provoca en la víctima una súbita incapacitación, acompañada en algunos casos de convulsiones o movimientos involuntarios y caídas.

Por último, su tenencia se produce en condiciones o circunstancias que la convierten en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, lo que justifica la intervención del Derecho penal. El acusado Urbano indicó que no sabía que era un arma, que creía que era una batería y que ni siquiera la probó. El arma estaba en perfectas condiciones de uso y conservación. En consecuencia, era apta para causar daño en cualquier momento, simplemente cogiéndola y poniéndole una pila que se adquiere en cualquier centro comercial.

QUINTO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Urbano , por ser quien la tenía en su poder en concepto de dueño el arma. Así lo reconoció en su declaración en el plenario, explicando que se la habia encontrado buscando chatarra. Igualmente lo evidencian el acta de la diligencia de registro de su domicilio de la CALLE003 nº NUM012 (folio 104) y, en fin, las declaraciones testificales de los agentes del CNP con número profesional profesionales números NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , quienes ratificaron en el juicio oral el contenido del atestado.

SEXTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 y 14-3-01 ), se estima adecuado imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal, al solicitar la mínima prevista al delito de tenencia ilícita de armas de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .-Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del CP el decomiso de la droga y arma prohibida. Entregando el dinero intervenido de 30 y 50 euros a sus titulares.

OCTAVO.-En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone al condenado la parte proporcional de las costas procesales, declarándose de oficio la que corresponda a los pronunciamientos absolutorios.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Urbano , Eva Y Prudencio , del delito contra la salud publica que se le imputaba por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano como autor de un delito ya definido de tenencia ilícita de armas del articulo 563 CP , a la pena de un año de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con imposición de 1/2 de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la droga, y el arma intervenidos, con entrega del dinero a sus propietarios.

Dése a la sustancia y al arma intervenidos el destino legalmente previsto

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.