Sentencia Penal Nº 687/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1658/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0225366

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1658/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

Procedimiento Abreviado 202/2016

Apelante: D./Dña. Obdulio

Procurador D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO

Letrado D./Dña. JAIME SANZ DE BREMOND MAYANS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 687/16

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D./Dña. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D./Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (ponente)

En Madrid a veintidos de noviembre de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 202/2016-Rollo de Apelación nº: 1658/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 10 de Madrid, por dos delitos de robo con violencia y uno de lesiones, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusado: D. Obdulio , representado por la Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado D. Jaime Sanz de Bremond y Mayans, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 15 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 10 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 202/2016, se dictó Sentencia el día 15 de septiembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre la 1 hora del día 23 de Marzo de 2.016 el acusado Obdulio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de un menor de edad respecto del cual se sigue otro procedimiento ante la jurisdicción de Menores, puestos previamente de acuerdo ejecutaron los siguientes hechos.

1.- En la calle Princesa abordan al viandante Ángel Daniel , y mientras el hoy acusado le sujeta con las dos manos por el cuello, el menor le da un puñetazo en la cara y una patada en la rodilla, apoderándose los dos para sí de su móvil y cartera que había sido tasada en 15 euros y que contenía 7 euros, marchándose los autores del lugar.

A consecuencia de tales hechos Ángel Daniel sufrió lesiones consistentes en dolor en pómulo izquierdo y por encima de la rodilla, que requirieron primera asistencia sin posterior tratamiento, sin que haya estado impedido para sus ocupaciones habituales.

2.- Posteriormente en la misma calle, abordaron a Desiderio , y mientras que el acusado le empuja, el menor le da un puñetazo en la cara a la vez que le solicitan el dinero, entregándoles Desiderio 45 euros, marchándose los autores.

Poco tiempo después y en las inmediaciones fue detenido el hoy acusado y el menor, encontrándose en su pode el móvil que había sido sustraído a Ángel Daniel y los 45 euros de Desiderio .

Con anterioridad al acto del juicio la madre del acusado ha consignado 22 euros que se exigían al acusado como responsabilidad civil.

En el momento de los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades por el consumo de bebidas alcohólicas'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Obdulio como autor penalmente responsable de DOS delitos consumados de robo con violencia, concurriendo las atenuantes simples de reparación del daño y embriaguez a la pena de UN AÑO y TRES MESES por cada uno de tales delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que igualmente debo CONDENAR Y CONDENO al mismo como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Condeno al mencionado acusado a que indemnice a Ángel Daniel en la cantidad de 22 euros con el incremento del interés legal, aplicándose a tal pago el importe consignado, y al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación deD. Obdulio se presentó, en fecha de 11 de octubre de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite por providencia de fecha 18 de octubre de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 15 de noviembre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 21 de noviembre de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, si bien, y aunque no afecta en nada al Fallo de la misma debe señalarse que el robo de que fue objeto D. Desiderio en la c/ Princesa de Madrid, se produjo con antelación al sufrido por D. Ángel Daniel .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa aD. Obdulio basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE ), por infracción del principio acusatorio, al declararse probado un hecho no incluido en el relato fáctico de las conclusiones del Ministerio Fiscal, en concreto el de que se le propinó a D. Ángel Daniel una patada en la rodilla. 2) Error en la valoración de la prueba sobre el orden cronológico en el que se desarrollaron los hechos, pues de la prueba practicada se desprende que el primer abordado fue D. Desiderio . 3) Error en la valoración de la prueba sobre las personas presentes en el primero de los hechos, al no declararse probado que D. Desiderio estaba acompañado de una miga en el momento de ser abordado por el menor de edad y el acusado, en el momento de ser requerido para entregar el dinero que portara y en el momento en el que se le entregó. 4) Infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación en el presente caso de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal .

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso se refiere a la infracción del principio acusatorio. Aunque no esté expresamente consagrado en la Constitución Española, el principio acusatorio'se erige en una de las garantías esenciales del proceso penal que la doctrina del TC ha elevado a derecho fundamental declarándolo implícito en el "derecho a un proceso con todas las garantías" del art. 24.2 de la CE '(GIMENO SENDRA). Las características esenciales del principio acusatorio, que, a veces se confunde e identifica con el modelo acusatorio de enjuiciamiento son las siguientes: a) informa a aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez, lo que acarrea de inmediato la imparcialidad de este último y que no quepa condena por hechos distintos de los acusados ni a persona diferente de aquella que figura en la acusación, y b) la necesidad de un sujeto diverso del enjuiciador que ejercite y sostenga la acción penal (ARMENTA DEU). El Tribunal Constitucional ha señalado que'La Constitución no menciona por su propio nombre el principio acusatorio, lo que no ha sido óbice para que este Tribunal haya reconocido como protegidos en el art. 24 ciertos derechos fundamentales que indican los elementos estructurales de este principio nuclear. Así este Tribunal ha proclamado que el sistema acusatorio guarda estrecha relación con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión (entre los pronunciamientos más recientes SSTC 75/2003 , 20/2003 y 33/2003 ), con el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta del deber de congruencia o correlación entre la acusación y el fallo (entre otras SSTC 75/2003 , 33/2003 ), así como con la garantía de imparcialidad de los Jueces y Tribunales, garantía que ha conducido en nuestro ordenamiento procesal a la separación de funciones de instrucción y enjuiciamiento ( STC 145/1988 ), de una parte, y a la distribución de funciones de acusación y enjuiciamiento de otra, de modo que sean distintos los órganos o sujetos que desempeñen en el marco del proceso penal las funciones de acusar y de juzgar, evitando así que el juzgador asuma también la posición de parte (es decir una posición parcial)( STC 174/2000 ). A tenor, pues, de la doctrina jurisprudencial constitucional, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24 CE , lo que da lugar a que nadie pueda ser condenado sin que exista previamente una acusación formulada en su contra. Este principio permite y garantiza el derecho de defensa del imputado, es decir, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. ( SSTC 60/2008 , 205/2009 y 70/2010 ). En resumen y siguiendo una concepción estricta de'lo acusatorio', su núcleo de protección constitucional'se concretaría en la prohibición de que pueda existir condena sin acusación previa, la cual además ha de ser promovida por un sujeto u órgano distinto al encargado del enjuiciamiento'(LOPEZ ORTEGA). La jurisprudencia, como resume la doctrina (MONTERO AROCA), viene sosteniendo que el citado principio supone: 1) la acusación debe ejercitarla un órgano distinto al juez, 2) el proceso se divide en dos fases -investigación y decisión- y quien interviene en la primera no puede participar en la segunda, y 3) vinculación del tribunal a los hechos y a las pretensiones de las partes. En concreto, el Tribunal Supremo ha señalado que al dice que'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa'( STS 24-5-2004 ). Sentado lo anterior, del examen de las actuaciones, se observa que, si bien es cierto que el extremo reseñado en el apartado 1 del'factum'de la sentencia consistente en que'el menor le da...una patada en la rodilla'a D. Ángel Daniel , que no se menciona en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 145), elevado a definitivas en el juicio oral, en el trámite de conclusiones, no lo es menos que tal dato fáctico en nada afecta a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, ni tampoco a la realizada por la Magistrada'a quo'en la sentencia impugnada, por lo que tal mención no se traduce en indefensión ni en vulneración alguna del derecho que le asiste a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2 de la Constitución . El primer motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.-El segundo y tercer motivo del recurso, por referirse al error en la valoración de la prueba, se examinan conjuntamente. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el mismo dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que en la pruebatestifical:1) D. Ángel Daniel declaró que'un chico le cogió por la espalda, otro por delante con intención de quitarle las cosas, de robarle, no ofreció resistencia ni nada, el que tenía delante le agredió en dos ocasiones, le dio un puñetazo en el pómulo y una patada en la rodilla, le quitaron el móvil y la cartera, el móvil lo recuperó, la cartera no', que, al que le cogió por detrás'le ve cuando se va, el chico que vió de frente era él y por la ropa reconoció al otro', que'había una pareja, les habían atracado estos dos chicos y estaban en el intercambiador de la Moncloa, que les dijo (creyendo que eran taxistas): ¿habéis visto pasar a dos chicos que me acaban de robar?, la pareja les dijo "nos ha pasado lo mismo y están allí"', que transcurrirían cinco minutos entre que les atracan y les identifican, que había un autobús aparcado y dicen a su conductora que llame a la policía mientras él les sigue, precisando que'iba solo'y que el que tenía delante era imberbe y es el que le coge la cartera y el móvil, y que tenía libertad de movimientos, podía mover los brazos, 2) D. Desiderio declaró que'le estaba acompañando [a una amiga] a la parada del autobús, venían de cenar, estaban en Moncloa, fueron a cruzar a la acera donde estaba el intercambiador de autobuses, era sobre la una y pico de la noche', que'no habían terminado de cruzar cuando se encontraron con dos chicos, uno de los cuales le empuja, le pide el dinero, el otro le da un puñetazo, les da el dinero, le meten prisa, le dicen que se lo dé rápido, si no le van a pegar más, se lo da, le dicen que no llame a la policía y se van, se dirigen al Parque del Oeste, y se meten dentro', que'había una parada de taxis en la esquina, les dice lo que ha pasado y que va a llamar a la policía, les dice a la policía lo que ha pasado, en ese momento [el acusado y el otro menor] salen y se dirigen hacia Princesa, se queda hablando con la policía, dos minutos después vuelven a aparecer, pasan delante suyo, les cuenta a la policía que los acaba de ver y en ese momento llega otro chico preguntando por ellos dos [y] le habían atracado', que llega un coche de policía, le dicen que sus compañeros han encontrado a los chicos'le dicen que suban al coche para pasar por delante de ellos y ver si son, fueron al coche se metieron y les identificaron y ya fueron a poner la denuncia', que le quitaron 45 €, precisando que 'le empuja el chico que llevaba una cazadora oscura y el que le pega el puñetazo llevaba una cazadora oscura, pero debajo una capucha clara', no teniendo duda de que las personas que identifica son ellas, que'iba acompañado de una chica ( Gabriela )', la cual también estuvo presente en los hechos, que'eran dos chicos jóvenes, en torno a 20 años, dos arriba, dos abajo', llevaban los dos vaqueros, que'el de la capucha clara llevaba un pearcing, y el que se pone delante de él es el otro, el de la capucha clara es el que le da un puñetazo en la cara', este último'estaba muy nervioso, acelerado, el otro estaba más tranquilo',3) el policía nacional nº: NUM000 , declaró que recibieron una llamada por parte de la Sala, diciéndoles las características de dos personas que acababan de robar a unas personas, que iba de paisano y'acuden a la zona, localizan a dos personas que corresponden, sin ningún género de dudas con las personas que les habían descrito, dada la hora que era, un martes que no había nadie por allí, coinciden plenamente', que'iban tranquilos, subiendo el Paseo de Moret hacia Moncloa, otros compañeros se quedan con esas dos personas y se van a entrevistar con las víctimas, les dicen las características de esas personas, que estaban prácticamente al lado'y que'les señalan, les reconocen sin ningún género de dudas', 4) el policía nacional nº: NUM001 declaró que recuerda que les entró esa llamada, fueron de camino para allá'cuando subieron por el Paseo Moret, se encontraron con esas dos personas, las cuales estaban en actitud un poco huidiza, mirando hacia atrás, entonces, como ya tenían las características de esas personas y éstas personas coincidían con esas características, les pararon, les hicieron un cacheo, encontrando un móvil y dinero, dejaron a los compañeros uniformados y ellos fueron con las víctimas que estaban a escasos veinte metros', que el acusado y el menor estaban nerviosos, y le dio la impresión de que podían haber bebido, recordando ahora que'eran dos chavales', no pudiendo dar detalles de su vestimenta, 5) el policía nacional nº: NUM002 declaró que recuerda que fueron al lugar se entrevistaron con el requirente que eran las víctimas, que éstas les'dieron las características, se encontraban a escasos metros, les dieron la dirección de huida, cumplían con las descripciones y como estaban cerca bajaron y [las víctimas] lesreconocieron, precisando que'encontraron el teléfono móvil y la cartera', reconociendo la víctima el teléfono móvil como el que le habían sustraído, y 6) el policía nacional nº: NUM003 declaró que su intervención se limitó a pasar unas características a través de la Sala y que'localizaron a los dos autores con las características que les aportaron', que'los compañeros les dijeron los objetos que habían sustraído a las víctimas [los autores] portaban un teléfono móvil y 45 €, una cartera de la marca "Nike" no se localizó', que'los dos llevaban dinero y aparte uno de ellos el teléfono móvil, no puede recordar cuál de ellos llevaba el teléfono', precisando que había pocos metros de diferencia entre las víctimas y los autores, ya que les habían seguido y'espontáneamente dijeron que habían sido ellos los autores', reconociendo una de las víctimas el teléfono móvil como el sustraído, 7) el policía nacional nº: NUM004 , que declaró que no intervino, que lleva al día siguiente un'pendrive'con las fotos de la reseña del acusado con la ropa que vestía en el momento de la detención (folios 35 al 37), 8) el policía nacional nº: NUM005 , que declaró que llegaron allí,'les manifestaron las características de estas personas, se dió una batida, se localizó en las proximidades, se les identificó, llevaban pertenencias que luego reconocían los propietarios, las víctimas y se procedió a la detención'y 8) D. Anton (propuesto por el Letrado de la Defensa al comienzo de la vista), que declaró que conoce al acusado de haberle visto dos veces por medio de Antonia que es amiga de Graciela , que tuvo conocimiento de que había sido detenido, se lo dijo Antonia y ésta se enteró por parte de Graciela , que el día anterior estuvo con Obdulio , que'quedaron en la plaza de Sol sobre las 8 de la tarde, bebiendo en un bar "La Risueña",se tomaron una botella de ron, de ahí van a "Los Montaditos" a tomar cerveza, tomaron cada uno tres jarras, pidieron algo de comer y de ahí se fueron a la discoteca, en la que tomaron 4 ó 5 cubatas (de ron) cada uno', que'vió un poco raro a Obdulio , como nervioso', que salen juntos los cuatro, bebidos y a la mitad de la calle se fue, con su pareja, porque tenía que madrugar, y que no le dijo que tuviera problemas de dinero, que estaba estudiando Veterinaria y estaba bien, precisando que serían sobre las 12:20 cuando se separaron. Por su parte, el acusado, D. Obdulio , declaró que iba con su novia [ Graciela ], con Anton y la pareja de éste [ Antonia ], que 'quedó con Graciela ese día a las seis y pico de la tarde, se fueron a "la Risueña", empezaron a picotear y a beber un poco, se bebieron una botella de ron entre los dos, quedaron con Anton y Antonia a las ocho por ahí, fueron al lado del Metro a recogerles y volvieron a "La Risueña" y se bebieron otra botella [entre los cuatro]', que'luego fueron a "los Montaditos", bebieron 2 ó 3 jarras [de cerveza grandes] y luego se fueron a la discoteca de música latina y allí bebieron cuatro o cinco cubatas más, se fue al baño, se encontró con un compañero de universidad y también esnifó coca (poco menos de 1 gramo)', que,'se fueron Anton y Antonia [ellos]cogieron el Metro y se fueron hacia Moncloa, ella [ Antonia ] cogió su autobús para volver a casa, él se quedó buscando su autobús y conoció al chaval éste, estaba buscando su autobús, no sabía cuál era y le preguntó a éste', que'estaban hablando en tono normal y ya vieron a otro chaval, él le convenció de ir a robarle, no sabe cómo le convenció porque él nunca ha hecho nada, cuando le hace falta, sus padres le dan dinero, le pagan la casa, la luz, el agua, no sabe por qué lo hizo, le cogió por los brazos y el otro le golpeó y le quitó todo, después no se acuerda', que la policía le detuvo en Moncloa, no puede recordar por qué calles fué'estaba superborracho', estuvo intercambiando whatsapp con Antonia , pues no sabía dónde estaba ni cómo volver, que'llevaba ciento y pico euros'y que su padre le daba 800 € todos los meses. Pruebas presenciales y personales -las testificales e interrogatorio reseñados- que la Magistrada 'a quo'pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando verosimilitud y credibilidad a las declaraciones ofrecidas por los testigos- víctimas y por los policías nacionales, que no conocían con anterioridad al acusado, por las razones que expone en la sentencia, no así a la declaración del acusado D. Obdulio , cuya versión exculpatoria no consideró creíble, inscribiéndose la misma en el contexto de su legítimo derecho de defensa, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal , debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de robo con violencia tipificado en los artículos 237 , 242.1 del Código Penal , y por el delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del mismo texto legal sustantivo, procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba -a excepción de la inversión cronológica de los dos hechos delictivos, que no afecta a la fundamentación y fallo de la sentencia-, por lo que dicho motivo del recurso ha de decaer.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso se refiere a la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal , a cuyo tenor'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los artículos anteriores'.Se trata de un tipoprivilegiadoen cuanto que otorga una facultad discrecional a los jueces y tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores de este artículo, siendo la finalidad perseguida por este precepto doble:'de una parte trata de evitar la excesiva dureza con que el legislador sanciona esta clase de infracciones. Y de otra, no menos importante, evita la desproporción de la pena en supuestos de escasa entidad'(CUERDA ARNAU), para cuya aplicación se requiere, por un lado, que la violencia e intimidación sean de menor entidad y, por otro, es necesario que las restantes circunstancias del hecho hagan posible, a juicio del intérprete, la aplicación del mismo, poniéndose de relieve por la doctrina que'dichas circunstancias no quedan concretadas en la descripción típica, por lo que este supuesto goza de una gran imprecisión'(ALASTUEY DOBON), dando lugar a que'la seguridad jurídica, ante las posibles -y, en ocasiones contradictorias- alternativas en liza, quede malparada'(QUERALT JIMENEZ), erigiéndose la menor entidad de la violencia e intimidación'en el criterio principal como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, persona y patrimonio, al más relevante de ellos: la libertad e integridad física de la persona'(DE VICENTE MARTINEZ). La jurisprudencia advierte que la aplicación de dicho tipo penal atenuado ha de ser excepcional, requiriendo'el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'( STS 1157/2002, de 20 de junio ), y, en términos similares se indica que'el castigo inferior al robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho penal'( SAP Madrid de 27-7-2015 ). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial son criterios a seguir para su aplicación: 1) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida como criterio principal, 2) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído, criterios que han de ser valorados conjuntamente ( STS 8/2014, de 22 de enero ), indicando también que la'la valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio'( STS 739/2014, de 10 de noviembre y STS 3-2-2015 ). En el presente caso, la juzgadora'a quo'expone en la sentencia, con detalle, las razones por las que no procede la aplicación de dicho tipo penal privilegiado, entre las que destacan, especialmente, el momento en que se produce (de noche, sobre la una de la madrugada) el número de sujetos activos del delito (dos), la reducción de las posibilidades de defensa de la víctima, (al agarrarle uno por detrás por el cuello, mientras el otro, por delante se apoderaba de sus efectos de valor), la violencia ejercida (puñetazo) que además de gratuita e injustificada, no puede reputarse como insignificante, por lo que resulta correcta la inaplicación del citado tipo penal atenuado, pudiéndose traer a colación, además de las sentencias que se citan por la Magistrada'a quo', la STS de 17-6-2010 , la SAP de Madrid, Sec. 23ª, de 24-2-2015 , la SAP Madrid, Sec. 30ª, de 22-5-2012 , la SAP Madrid, Sec. 29ª, de 8-3-2012 , la SAP Barcelona, Sec. 8ª, de 1-9-2014 y SAP Barcelona, Sec. 3ª, de 23-10-2009 , debiendo rechazarse el último de los motivos del recurso, con la consiguiente desestimación en su integridad del mismo, confirmándose la sentencia apelada.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 10 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 202/2016 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la mismarecurso deCasación, exclusivamente,por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.