Sentencia Penal Nº 687/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 100/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 100/2018
Procedimiento Abreviado nº 40/2018
Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona.
SENTENCIA nº 687/2018
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 12 de noviembre de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 100/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 40/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con
fuerza en las cosas en casa habitada, siendo parte apelante el acusado Luis Enrique , y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de julio de 2018, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYEN POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR CINCO AÑOS, CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA EXPULSIÓN, Y EN TODO CASO, MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA, y al pago de las costas procesales.

Indemnizará a Maite y a Pedro Jesús , en la cantidad en que se tasen los daños causados en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Luis Enrique , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se absuelva a acusado.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

Por auto de 22 de octubre de 2018 se denegó la práctica de prueba y se denegó la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' ÚNICO .- Probado y así se declara, que el acusado Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin autorización administrativa para residir en España, sobre las 06:00 horas del día 19.1.2018 se personó junto con un menor de edad respecto del que se ha incoado procedimiento en la Fiscalía de menores, y actuando ambos concertadamente en el ánimo de enriquecimiento ilícito, en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona, donde el acusado aupado sobre los hombros del otro sujeto menor, ascendió por la fachada hasta el balcón de la vivienda ubicada en el entresuelo primero, habitada por Maite y Pedro Jesús , a cuyo interior accediendo quebrantando el cristal de la puerta del balcón, llegando a revolver su interior, no apoderándose de ningún efecto al ser sorprendidos por los moradores y una patrulla de los Mossos D#Esquadra.

Como consecuencia de estos hechos, el cristal de la puerta de la terraza de dicha vivienda resultó con daños que no han sido tasados.

No existe razón que justifique la permanencia del acusado en España ni que justifique el cumplimiento de la pena en centro penitenciario en nuestro país.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurrente apoya el recurso de apelación en que ha habido error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Sustenta el recurso, en síntesis, en que no hay prueba de que el acusado estuviese en la vivienda para robar, y en que por la situación personal del acusado concurre la eximente de estado de necesidad consecuencia de dormir en la calle y no haberse duchado ni cambiado de ropa.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECrim, debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

En el caso que nos ocupa, partiendo de la Sentencia combatida y de la prueba practicada en el plenario, por el resultado de la misma, constatamos que el testigo Diego declaró que vio dos jóvenes junto a la finca de autos, uno sobre los hombros del otro, picando en el balcón, lo que es una acción propia para acceder a través del balcón dentro de la vivienda. Por otra parte, de las testificales de los agentes se extrae que fueron a la finca que se les indicó por el testigo referido, vieron el cristal del entresuelo roto, los moradores de la vivienda les dijeron que alguien entró a su casa, a continuación encontraron al acusado detrás de una cortina escondido, y había cosas tiradas por el suelo (minuto 6:54 del juicio oral); esto último apoya que se declare probado que se revolvió el interior de la vivienda.

Aunque no declararon en el plenario los moradores de la vivienda, Maite y Pedro Jesús , como testigos, cuyas testificales se denegaron en esta alzada al considerarse renunciadas por las partes (una de forma expresa y otra tácita al desprenderse de la renuncia expresa a la testifical de Maite ), contamos con prueba suficiente para inferir que el acusado entró en la vivienda de autos para apoderarse de bienes ajenos. Así, el acceder el acusado aupado por otra persona contra la que no se sigue el presente procedimiento, acceder a través de la puerta del balcón, la cual se forzó, ser hallado el acusado escondido detrás de una cortina y estar el interior de la vivienda revuelto, unido a que la prueba practicada permite inferir en su conjunto que era perceptible por cualquiera que el inmueble de autos estaba habitado, todo ello converge de forma inequívoca para concluir sin resquicio de duda que el acusado accedió a la vivienda para apoderarse de bienes ajenos, aunque no consiguió su propósito al ser sorprendido.

Por tanto, no hay error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art.

741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.



CUARTO.- Respecto la procedencia o no de apreciar el estado de necesidad del art. 20.5 CP, que apoya el recurso en que el acusado dormía en la calle, no se había duchado ni cambiado de ropa, avanzamos que no puede prosperar.

En primer lugar, debemos partir de que ha quedado probado que el acusado accedió a la vivienda de autos con ánimo de enriquecimiento ilícito, y para apoderarse de bienes ajenos.

En segundo lugar, como consideración general respecto esta eximente, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosos sentencias ( STS 585/98, 27 de abril, 1998/2000 de 28 de diciembre) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente; y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio. Para la jurisprudencia más asentada, la apreciación del estado de necesidad, requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas, que desde luego no se cohonesta con situaciones angustia o estrechez económica, en cuanto no existe esa inmediatez, por lo que no se estiman suficientes situaciones como las de paro laboral son otras connotaciones.

En el caso de autos, la Juzgadora a quo concluye que no ha quedado probado el estado de necesidad, y señala que en Barcelona hay un sistema de albergues donde personas sin techo pueden descansar, sin necesidad de asaltar viviendas ajenas. Estos argumentos los avalamos puesto que la prueba practicada no permite extraer que el acusado en el momento de los hechos estuviese en estado de necesidad, lo que, además, no es correlativo a haber estado en un centro de acogida con anterioridad.

Por otra parte, el mal causado con la conducta desplegada por el acusado en casa habitada (entrar en la misma forzando la puerta del balcón para apoderarse de bienes ajenos) es mayor que el que supuestamente se pretendía evitar (tener un techo, cambiarse de ropa y ducharse), siendo que se puede acudir a otros cauces para atender esa invocada necesidad, como a los servicios sociales o a albergues.

Por ello, no concurren los requisitos exigidos para apreciar el estado de necesidad, siquiera como eximente incompleta, y este motivo debe decaer.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Enrique contra la Sentencia de 5 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia, la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.