Sentencia Penal Nº 687/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 79/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM. 79/2018 J

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.1303/2016-A

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.26 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMAS. SRAS:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

Dª ROSA FERNANDEZ PALMA

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de 2019.

Vista en juicio oral y público por Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado D. Carlos Ramón, nacionalizado en RUMANIA, nacido en BUCAREST (Rumania) el NUM000 de 1986, vecino de Barcelona, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª NURIA OLIVER ULLASTRES y defendido por La Abogada D. FRANCISCA SEGURA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el primer párrafo del articulo 368 del Código Penal. Estimó como responsable del delito como autor de los artículos 27 y 28 del CP al acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y pidió se le impusiera una pena de cinco años de prisión y multa de 1500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días y el pago de las costas procesales conforme a los artículos 123 y 124 del CP. Y que se acuerde el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga ocupada

SEGUNDO.-En igual trámite la defensa del acusado D. Carlos Ramónpidió su absolución.

Alegó que no son ciertos los hechos narrados por el Ministerio Fiscal.

Alternativamente para el supuesto se considerara autor al acusado interesó se calificaran los hechos del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP y se estime concurre la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.2 CP, alternativamente, las atenuantes 1ª y 2ª del articulo 21 del CP, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Por denuncia vecinal del 26-11-2019, de venta de sustancias estupefacientes, en el piso NUM001 del nº NUM002 la CALLE000 de la ciudad de Barcelona, por parte de sus moradores ilegales se practicaron diligencias de vigilancia por los Mossos dŽEsquadra y por Agentes de la Guardia Urbana, entre otros dias, el 29 de noviembre 2016, el 4 de diciembre de 2016, el 5 de diciembre y el 6 de diciembre de 2016.

Los agentes comprobaron en las vigilancias realizadas una afluencia continua de personas que entraban y salian de este inmueble de aspecto toxicomano.

Tambien constataron por estas diligencias de vigilancia que el acusado Carlos Ramón, mayor de edad, de nacionalidad rumana y con antecedentes penales por delito contra la salud publica se dedicaba desde el mes noviembre de 2016 hasta el 18 de enero de 2017 a la venta al menor de dosis de cocaina y de heroina,en el piso NUM001 del nº NUM002 la CALLE000 de la ciudad de Barcelona, piso en el que vivia -a precario con otras dos personas- y en el que ordinariamente se consumia la droga adquirida.

En la vigilancia del dia 29 de noviembre de 2016, los agentes de los Mossos de Esquadra NUM003, NUM004, observaron sobre las 18:40 h al acusado mayor de edad, y de nacionalidad rumana entrar del domicilio con llaves propias y salir portando garrafas para llenarlas de agua y con bolsas de basura para tirarlas a los contenedores.

Los citados agentes intervinieron a Cornelio de nacionalidad italiana a las 20,15 horas de ese dia tras efectuar un discreto seguimiento desde que éste toxicomano salia de este edificio una papelina de plástico de color verde en forma de lagrima, con 0,32gramos netos de cocaina, con una riqueza en cocaina base del 54,7%+-2,6% con un total de cocaina base de 0,018 gramos+-0,001 =(0,017) (folio 13) (analitica folio 108, 109 y 110)

En el dispositivo de vigilancia realizado por los agentes de la Guardia Urbana el dia 4 de diciembre de 2016 los agentes de la Guardia Urbana 24.301 y 24.435 intervinieron a Donato cuando salia del referido inmueble un envoltorio de color verde con 0,083 gramosnetos de cocaina con una pureza del 72% con un total de cocaina base de 0,06+- 0,002 gramos. (0,058)(folio 16) (analitica folio 102 y 103).

En la vigilancia del día 5 de diciembre de 2016, los Mossos de Esquadra NUM005 y NUM006 observaron sobre las 19,00 h al acusado mayor de edad, y de nacionalidad rumana salir portando bolsas de basura para tirarlas a los contenedores y garrafas vacias y llenarlas de agua y volver a entrar en el inmueble.

En la vigilancia de dia 6 de diciembre de 2016, los Mossos de Esquadra NUM005 y NUM006 intervinieron a Everardo una papelina de color naranja conteniendo 0,102 gramosnetos de cocaína con una pureza del 56,1% equivalente a 0,057+-0,003 g =(0,054)

En fecha 18 de enero de 2017, a las 17,50 horas se solicitó y practicó entrada y registro judicial con la intervencion de la secretario judicial y de los agentes Mossos dŽEsquadra con TIP NUM007, NUM008, NUM003 y Agente de la Guardia Urbana NUM009 en la mencionada vivienda, acordada por Auto de igual fecha hallandose presente el acusado, al que se le notificó esta resolucion. En la indicada vivienda se encontraban otras ocho personas, [dos de ellas contra las que tambien se dirige la acusacion, que se encuentran situacion de rebeldia en el proceso, declarada en fase intermedia] y se intervino lo siguiente:

A) En el interior de un monedero que uno de los ocupantes de la vivienda lanzó por la ventana al percatarse que se iba a practicarse la entrada y registro, que contenia 38 envoltorios de color verde y naranja ( hecho visualizado por el agente Mosso desquadra NUM003)

*????20 envoltorios de color verde con 1,974gramos netos de heroina en polvo con una pureza del 48% con un total de 0,95+-0,04 gramos de heroina pura.(0,91)

*????18 envoltorios de color naranja con 1,308gramos netos de cocaina con una riqueza base del 60,3% con un total de cocaina pura 0,79+-0,03 gramos. ( analitica folios 229, 230 y 231 ) (0,76)

D) Y dentro de una bolsa de plástico, tres envoltorios plástico de color verde conteniendo 0,239 gramosnetos de heroina con una pureza base del 47,5% +-1,9%, siento el total de heroina pura de 0,113+-0,005 gramos. (0,108)

Asimismo se intervino en la referida vivienda una bascula de precision plateada, para distribuir la droga intervenida en dosis, bolsas de plastico grandes de color verde, amarillo y naranja así como recortes de platico verde y naranja para confeccionar nuevas papelinas , una caja llena de jeringas, viales de suero y cazoletas para realizar las mezclas inyectables para el consumo de la droga que se vendia en el piso.

La droga intervenida en este piso estaba destinada por el acusado para su posterior venta a consumidores de heroina y cocaina.

El precio medio aproximado en el mercado clandestino de la dosis de heroina y de cocaina es de 15 euros.

La cocaina y la heroina intervenida procedente de esta vivienda arroja un peso neto 4,026 gramos.

En la vivienda tambien se intervino en dinero fraccionado 60 euros procedentes de la venta de droga que gestionaba el acusado.

El acusado Carlos Ramón, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 20.10.2015 por un delito de trafico de drogas de las causan grave daño a la salud a la pena de un año y ocho meses de prision, que le fue suspendida en igual fecha. (Folio 193, 194)

El acusado a la fecha de los hechos era un toxicomano a la cocaina y a la heroina de larga duracion y actuó en la realizacion de hechos con sus facultades volitivas disminuidas. folio 166.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito, tipificado y penado en el articulo 368.2 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Los hechos declarados probados se acreditan por las testificales directas:

*????de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003 y NUM004 que practicaron la intervención de una papelina de cocaína a Cornelio italiano en unión de la analíticas de las sustancias intervenida correspondiente obrante al folio 108.

*????de los Mossos dŽEsquadra NUM003 y NUM004,( en la vigilancia del día 29 de diciembre de 2016) y los Mossos NUM005 y NUM006 ( en la vigilancia del día 6 de diciembre de 2016) que observaron un continuo de entrar y salir de personas de aspecto toxicómano y entrar al edificio el acusado con llaves propias y salir portando bolsas de basuras llenas y vaciarlas en los contenedores y llevar garrafas de agua vacías y llenarlas de agua.

*????De los Mossos dŽEsquadra NUM005 y NUM006 que en la vigilancia del día 6 de diciembre de 2016 practicaron la intervención de una papelina de color naranja a Everardo con cocaína.

*????De las testificales de los Mossos dŽEsquadra NUM003 NUM007 NUM008 y agentes de la Guardia Urbana que practicaron el registro judicial que sumadas al acta del registro obrante al folio 96 a 100 y la analítica de los folios 239 a 232 acredita la naturaleza, cantidad y pureza de las drogas intervenidas, así como de los objetos y dinero intervenido en el piso NUM001 de la CALLE000 no NUM002 de Barcelona

Dichas testificales han merecido credibilidad a este Tribunal al ser uniformes con las que constan en el atestado y ricas en detalles como han sido: el relato de la intervenciones de sustancias a tres consumidores, la afluencia de toxicómanos al edificio de la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, el porte de llaves por el acusado para acceder al piso NUM001, las bolsas de basura para arrojarlas a los contenedores y las garrafas para llenarlas de agua. El color y la forma de las papelinas incautadas en las intervenciones de consumidores en las cercanías de la vivienda del nº NUM002 de la CALLE000 y su coincidencia con los colores de las papelinas incautadas en la entrada y registro y los recortes de plástico intervenidos para la confección de las mismas.

La carterita se arrojo de la única ventana de esta vivienda lo que se acredita de la testifical directa del Agente Mosso dŽEsquadra en el juicio oral NUM003.

La versión del acusado de que no vivía en la vivienda y que estaba en la misma solo para consumir, costeándose la droga que precisaba realizando trabajos como llenar las garrafas con agua y tirar las bolsas de basura, se rechaza. Por las siguientes consideraciones. A)Porque disponía de llaves para acceder al edificio en la vivienda. B) Porque estaba en la vivienda en múltiples días, los días en que se realizaron las vigilancias del 29 de noviembre de 2016, del 5 de diciembre de 2016, del 6 de diciembre de 2016, siendo que la realización de los trabajos de bajar las basuras de la vivienda que contenían las jeringuillas usadas y llenar las garrafas con aguas son propios de quien es morador de la vivienda y tiene participación y responsabilidad en la venta de las dosis de heroína incautadas. Y C)Porque estaba también en la vivienda el día que realizo la entrada y registro.

Es de aplicación el subtipo atenuado al concurrir los requisitos que exige a tal fin la jurisprudencia, 3º 4º y 5º.

Es jurisprudencia reciente de este subtipo atenuado, la que explica que queda configurado del siguiente modo ( S TS 25.10 2018):

1o) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2o) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3o) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4o) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5o) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Se trata de ventas que se han producido desde el 29 de noviembre de 2016 al 18 de enero de 2017 de forma habitual, es decir no aisladas, pero de escasa entidad y en periodo no dilatado en el tiempo ( unos 50 días).

Las dosis incautadas en la entrada y registro han sido 38 y 3 en la calle procedentes de la vivienda registrada, un total de 41 dosis, siendo el total de peso neto ocupado de pequeña entidad de 4,026 gramos y las personas a las que se atribuye estas ventas son tres, una de ellas el acusado.

A ello debemos unir la escasa cantidad de dinero que se interviene en la entrada y registro 270 euros, 210 euros ocupados en las pertenencias de otro acusado así como debemos valorar las circunstancias personales del acusado, toxicómano, de escasa formación por lo que consideramos una menor antijuricidad y culpabilidad en el hecho enjuiciado y es de aplicación el subtipo atenuado.

SEGUNDO.-De este delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme se argumenta en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP puesto que a la fecha de los hechos ( de 29 de noviembre de 2016 a 18 de enero de 2017) el acusado tenia una condena vigente por delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud de fecha de firmeza 20.10.2015 y pena de un año y ocho meses de prisión (según acredita la hoja histórico penal de este acusado obrante a 193 a 194).

Concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 del artículo 21.2 del Código Penal.

La pericial medico forense practicada en el juicio por el Doctor Luis Francisco ( dictamen al folio 112) acredita que el acusado se trata de una persona con un trastorno con dependencia a los tóxicos por vía parental heroína y cocaína, que está en tratamiento con metadona desde 2010 aunque a pesar de que con este tratamiento seguía consumiendo heroína y cocaína. Genéricamente admite la pericial medico forense una merma de la voluntad para aquellos delitos encaminados a la consecución de sustancia en la intoxicación crónica y si bien el informe de su asistencia medica cuando paso a disposición judicial no es concluyente porque se le prescribió paracetamol codeína y tranxilium en una dosis corriente de 25 mg por la noche. La pericial medico forense de fecha 7 de febrero de 2019 ( folio 67) refiere que se trata de un hombre de 33 años, que es soltero y padre de una hija de 11 años, que abandono sus estudios a los 11 años, que trabaja en negro en la construcción, que nunca ha tenido un trabajo estable, que manifiesta infección crónica por VHC. Sifue tratamiento para VHC

De la documentación del cas Baulart refiere que esta diagnosticado de:

i) trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de opiáceos y de cocaina, síndrome de dependencia en varias ocasiones en el año 2014.

j) Problemas relacionados con dificultades con el modo de vida. En el 2014

k) Problemas relacionados con la vivienda y circunstancias económicas en el 2014.

l) Hepatitis viral tipo C crónica. En el 2014

m) hepatitis aguda y crónica VHC en enero de 2016.

n) Tratamiento con metadona intermitente en el 2014, en el 2016 (56 días) y en el 2018.

o) De la hoja histórico penal se constata que tiene múltiples antecedentes penales por delitos de hurto de los años de fecha de comisión de octubre de 2016, de 3 de junio de 2017, de 9 de marzo de 2017, de 9 d e octubre de 2016, de 26 de marzo de 2017.

De todos estos datos facticos probados ha de concluirse que el acusado actuó en la realización de estos hechos con las facultades volitivas disminuidas a causa de su adicción a la heroína y cocaína que precisaba.

No concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Examinada la causa no hay ningún periodo de paralización en la tramitación del procedimiento que exceda de seis meses y que no sea imputable al acusado.

Las presentes diligencias previas se incoan el 23.12.2016 (folio 35).La declaración del detenido investigado posteriormente acusado es de 20 de enero de 2017 (folio 205). El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado es de 17 de marzo de 2017 (folio 233). El escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de 29 de mayo de 2017. El Auto de apertura del juicio oral es de 12 de junio de 2017 (folio 241). El escrito de defensa del acusado es de 10 de julio de 2018. La remisión de la causa a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento es de 11 de julio de 2018. El Auto de admisión de Pruebas y el señalamiento de esta Sección es de 15 de octubre de 2018.

El primer señalamiento de este juicio fue el 11 de febrero de 2018 se suspendió a petición de la defensa del acusado para la practica de una nueva pericial medico forense con la documentación medica aportada. Y practicada la nueva pericial se celebró el juicio el 22 de octubre de 2019.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368.2 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de un año y seis meses a tres años de prisión. Y multa (41 dosis x 15 euros dosis : 2 = 75 euros:2 = 37,5 euros x 3 (triple) = 112,5 euros.

En el caso enjuiciado concurren la circunstancia agravantes de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción que se compensan.

Por lo que hay que atender a las circunstancias personales del acusado descritas y valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso se reputa de pequeña gravedad media, por lo que se impone al acusado la pena en la extensión de un año y nueve meses de prisión y multa de 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un quince días en caso de impago.

QUINTO.-El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal.

Fallo

Condenamos al acusado Carlos Ramón como autor responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.2 del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 a la pena de un año y nueve meses de prisióny multa de 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un quince días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido en la suma de 60 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en plazo de diez días desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.