Sentencia Penal Nº 688/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 214/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 214/2008-R, rápido

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 326/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de hurto en grado de tentativa que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador Sra. Carreras Monfort en nombre y representación de Isidro contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2007 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado apelante como autor de un delito intentado de hurto y le impone la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar en diez años dejando para trámite de ejecución de sentencia la acreditación del arraigo del acusado.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado apelante como autor de un delito intentado de hurto se presenta por su parte recurso de apelación invocando al respecto varios motivos.

1.1.- Primer motivo. Supuesto error en la valoración de la prueba.

A ello hay que responder que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador (SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de lo mantenido por parte de dos policías, testigos directos del hecho, que explican en juicio como vieron al acusado abrir la puerta de un coche y apoderarse de una mochila de su interior y que lo persiguieron y, sin perderlo de vista, procedieron a su detención, testimonios éstos a los que el Juzgador, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta, y ya explicada anteriormente, consecuencia directa de lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., ha otorgado plena credibilidad. La testifical de los agentes es prueba tan válida para condenar como lo pueda ser cualquier otra testifical.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que el recurrente mantenga otra versión de los hechos, u otra interpretación diferente a la del juez a quo sobre la prueba practicada en sede de plenario, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

1.2.- Segundo motivo. Supuesta infracción de ley por indebida aplicación del art. 234 CP .

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que es de donde nace la calificación jurídica, se desprende claramente la comisión por parte del acusado de un delito de hurto intentado. Y a dicho relato hay que atenerse estrictamente, tanto por la parte recurrente como por el tribunal ad quem, sin que la invocación de este motivo sea el adecuado para cuestionar que no existe prueba de cargo, tal como se afirma, pues ello pertenece al ámbito del siguiente motivo que resolvemos a continuación.

Se desestima el motivo.

1.3.- Tercer motivo. Supuesta vulneración de la presunción de inocencia.

No hay tal. De lo dicho anteriormente se deduce que dos testigos directos de los hechos, dos policías, presenciaron lo ocurrido y cuál fue la conducta concreta del acusado con lo que es evidente que existe el mínimo de actividad probatoria suficiente como para entender enervada dicha presunción de inocencia.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Cuarto motivo. Infracción de la doctrina del T.E.D.H., del T.C. y del Tribunal Supremo por indebida aplicación del art. 89 CP y decretar la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de regresar en diez años sin ningún tipo de motivación y sin realizar ningún tipo de juicio de proporcionalidad o ponderación de los derechos en conflicto, invocando al respecto indefensión.

El motivo se estima.

Si el acusado no compareció a juicio y éste se celebró en ausencia con la anuencia del Ministerio Fiscal es evidente que no se dio al acusado el trámite preceptivo de audiencia sobre su posible situación de arraigo entre nosotros, ya que el art. 89 CP no es un precepto de automática aplicación. Al mismo tiempo la falta de motivación de la sentencia de instancia sobre las razones que llevaron a la juez a quo sustituir la pena de prisión por dicha expulsión asienta definitivamente el recurso del apelante llevando en este punto a su estimación porque evidentemente ese modo de proceder no es ajustado a derecho.

Y tampoco cabe dejar el trámite de audiencia del reo para ejecución de sentencia cuando todo fallo firme ya es ejecutivo en sí mismo, por lo que deferirlo a dicho trámite posterior no impide que la medida se pueda y se llegue a ejecutar dado que las sentencias han de ser cumplidas (ejecutadas) en su parte dispositiva configurándose de este modo ese peculiar trámite posterior como una especie de triquiñuela tendente a salvar la falta de la preceptiva audiencia al reo y en cierta formar conseguir de este modo orillar las garantías exigidas para adoptar la medida de expulsión del territorio nacional sin que, en ese momento procesal posterior a la firmeza, sea ya posible otra cosa que el cumplimiento de la sentencia por mucho que luego se explique o se pueda explicar el afectado por la medida; la decisión está tomada y daría igual lo que contase o acreditase sobre esa posible situación de arraigo personal. Y resulta que si finalmente pudiera demostrar en ese trámite de audiencia que tiene arraigo entre nosotros, con lo que no cabría su expulsión en puridad técnica, nos encontraríamos con la incongruencia procesal de que dicho trámite ha resultado ser superfluo por la imposibilidad legal de dejar de cumplir la sentencia que acordó su expulsión.

Sobre la aplicación del art. 89 CP , traemos ahora a colación, por su evidente interés para el supuesto enjuiciado, la STS. de 8 de julio de 2004, núm. 901/2004, rec. 7/2004 , citada por el apelante, que reproducimos casi íntegramente:

"...La cuestión que motiva el recurso tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:

a) Del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,

b) Desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, finalmente,

c) Porque la regulación actual del art. 89, en la redacción dada por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislatorio que tiene por objeto el Código Penal.

En efecto, por lo que se refiere al artículo 89, podemos contabilizar tres versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera estuvo en vigor desde la vigencia del Código Penal --L.O. 10/95 de 23 de noviembre -- hasta el 22 de enero de 2001, la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003 , y la tercera --la actualmente en vigor-- dada por la L.O. 11/2003, estrenó su vigencia a partir del 1 de octubre de 2003 , no siendo ocioso recordar que cada versión ha ofrecido una versión más endurecida contra los emigrantes ilegales condenados por delitos.

Centrándonos en la regulación actualmente en vigor, que es la que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia sometida al presente control casacional --de fecha 19 de noviembre de 2003 --, de ella podemos destacar, en lo que interesa al presente recurso, las siguientes notas:

a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertad... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional....", se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas....", de suerte que lo antes de la L.O. 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a cabo --en este caso-- por la L.O. 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así:

a) La sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica -- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada.

b) La sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia -- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa.

c) La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia -- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia.

d) La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia -- ó la de 8 de diciembre de 1998 .

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 99/85 de 3 de septiembre, 242/94 y 203/97 --, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de enero --anterior a la actual regulación-- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión --motivada-- corresponde al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre .

Desde esta doctrina pasamos a estudiar las concretas denuncias efectuadas por el recurrente:

a) Se denuncia la omisión del trámite de audiencia, al respecto hay que decir que en este aspecto, el art. 89 introduce, o parece introducir con su silencio, una innovación al eliminar el trámite. Sin perjuicio de reconocer que como innovación procesal, tal artículo es aplicable al caso de autos pues ya estaba vigente el momento de dictarse la sentencia, es lo cierto que la exigencia de la audiencia viene dictada o como ya hemos dicho, por la existencia de derechos relevantes que pueden ser sacrificados o anulados con tal decisión de expulsión, por lo que es preciso en una relectura del precepto en clave constitucional como ya hemos dicho, bien que tal audiencia pueda efectuarse dentro del propio Plenario.

En el presente caso se ha acordado sic et simpliciter tal medida solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, cuando ya se habían concluido los debates, restando sólo el derecho a la última palabra, que obviamente no satisface las exigencias de tutela de los valores de la familia y el derecho a elegir residencia, en consecuencia ya podemos anticipar que el recurso formalizado va a prosperar con consiguiente eliminación de la medida de expulsión acordada. Las demás denuncias son consecuencia de la decisión tan automática como infundada, que se adoptó en una aplicación literal del art. 89-1 .

b) Se denuncia lo sorpresivo de la petición del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas.

Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia --art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución --.

c) Se denuncia la desproporción de la medida porque el recurrente fue condenado a tres años de prisión y ya ha cumplido, prácticamente, casi la mitad de la pena, con lo que la medida de expulsión en este caso, no sería sustitutoria de la pena sino acumulativa de esta. Tampoco le falta razón al recurrente.

d) Finalmente se denuncia el arraigo del penado en España, se dice en el motivo que reside en España desde hace 17 años, tiene constituida familia desde hace años, existiendo dos hijos menores nacidos en España que tiene bajo su patria potestad. No nos corresponde indagar sobre la veracidad y acreditación de tales afirmaciones, sólo verificar que la expulsión se ha acordado de forma automática, inmotivada, inaudita parte y sin efectuar el imprescindible juicio de proporcionalidad y ponderación, ciertamente de conformidad con la literalidad del art. 89, que como ya hemos dicho es preciso integrar desde la perspectiva constitucional más amplia como ya se ha razonado.

En tales casos, como ya hemos adelantado procede estimar no ajustada a derecho la decisión de expulsión, lo que se traduce en eliminar del fallo de la sentencia la orden de expulsión, dejando intacto el resto de los pronunciamientos.

Procede la estimación del recurso ".

Aplicando la doctrina que reseña esta importante sentencia al caso que nos ocupa, que no requiere mayores comentarios por su contundencia y claridad, nos encontramos con que la juez a quo no sólo no ha motivado mínimamente su decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional sino que ni siquiera reseña las circunstancias personales y familiares del propio penado, lo que es absolutamente imprescindible para valorar el arraigo que tiene entre nosotros, o su falta, incluso en esta alzada. Esta falta de motivación absoluta y falta de datos personales al respecto incide, lógicamente, en la desproporción de la medida que se adopta cuando, siendo sustancialmente importante ésta, se fija sin cumplir los requisitos exigidos por dicha STS y relacionadas, que son de fecha anterior a la de la sentencia de instancia.

Y sobre que no es posible dejar para trámite de ejecución de sentencia el preceptivo trámite de audiencia al reo extranjero dejamos citada la STC., Sala 2ª, 110/2009, de 11 de mayo de 2009 , que así lo da a entender.

Ello lleva, en este único punto, a la estimación parcial del recurso y, consiguientemente, a revocar en este punto la sentencia de instancia y dejar sin efecto la medida de expulsión del territorio nacional así como la complementaria prohibición de entrar en España durante diez años.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2007 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 326/2007 del Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla en el único sentido de DEJAR SIN EFECTO definitivamente la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de no regresar en diez años. En todo lo demás, se confirma la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.