Sentencia Penal Nº 688/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 147/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00688/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MGS

Modelo: 213100

N.I.G.: 30039 41 2 2014 0060191

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000147 /2016

Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Recurrente: Juan Luis , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES,

Abogado/a: D/Dª FERNANDO BASTIDA GARCIA,

Recurrido: Gregoria

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA CANOVAS CANOVAS

Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS FERRI GONZALEZ

Rollo Apelación Sentencia nº 147/2016

Procedimiento Abreviado nº 132/15

Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca.

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 688 /2016

En la Ciudad de Murcia, a 23 de diciembre de 2.016.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 132/15 por un delito de VIOLENCIA DE GÉNERO contra Juan Luis , actuando como parte apelante este último representado por el Procurador señor Arcas Barnés y asistido del Letrado señor Bastida García, y el Ministerio Público representado por la Ilma. Sra. Morcillo Miguel, y como parte apelada Gregoria representada por la Procuradora señora Cánovas Cánovas y defendida por el Letrado señor Ferri González.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 147/16, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2.016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara, que sobre las 18:30 horas del día 15 de julio de 2.014 Gregoria , acompañada por Conrado e Donato , acudió al domicilio del acusado Juan Luis , con DNI Nº NUM000 y sin antecedentes penales sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Lorca, con la finalidad de recoger determinados enseres que permanecían en aquel por haber sido durante su relación sentimental domicilio familiar de ambos y sus dos hijos menores de edad, iniciándose una discusión entre ellos, motivada, inicialmente por un frutero y, después por un canapé, que culminó cuando, encontrándose los acompañantes de Gregoria introduciéndolo en el ascensor, en la puerta de la vivienda, el acusado golpeó en la cara a aquella, haciéndola caer al suelo y provocándole una contusión en región malar y labio izquierdo, que precisó para su curación una sola asistencia facultativa y cinco días, que no le impidieron desarrollar sus ocupaciones habituales, sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente, que el acusado actuara así guiado por el propósito de imponer su voluntad como muestra de dominación del género másculino sobre el femenino.'

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Juan Luis , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de una falta de LESIONES a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 euros y un importe total de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C.P ., así como, la prohibición de acercarse a Gregoria en una distancia mínima inferior a 100 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como, de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella, sin poder establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de seis meses y, en el orden civil, a que indemnice a la misma en la cantidad de 150 euros, por las lesiones causadas, con imposición de las costas, y ello, declarando la libre absolución del acusado del delito de VIOLENCIA DE GÉNERO de que se le acusaba'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Juan Luis , a los que se opuso la representación procesal de Gregoria , interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.Contra la sentencia de instancia se alza el Ministerio Público y el acusado, el primero de ellos contra la absolución del denunciado del delito de violencia de género por el que venía acusado y su condena por una falta del artículo 617 del Código Penal por considerar que la aplicación de aquel no requiere el elemento finalístico que se invoca y no constituye ninguno de los elementos del tipo penal que debió aplicarse, maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, alegando por tanto infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con error de valoración de la prueba, y el segundo, alegando básicamente error en la valoración de la prueba y consiguientemente en la calificación jurídica de los hechos solicitando la absolución de su representado y subsidiariamente la no imposición de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la denunciante.

SEGUNDO. En cuanto a la primera cuestión es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que losTribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que '... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Esa misma sentencia reseña sobre las declaraciones de las personas perjudicadas o víctimas lo siguiente:(...), las declaraciones de los perjudicados por el delito son, en principio, una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al tribunal de instancia con la inmediación a través de la cual forma su convicción, siendo los criterios a los que se refiere el recurrente -ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la declaración, no requisitos ni condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración de su testimonio el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de racionalidad valorativos presentan.

Señalando sobre esta última cuestión la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Pte. Monterde Ferrer):Respecto de la declaración de la víctima, es doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS.23-12-2008 , 25-05-2009 , 15- 06-2010, 6-07-2010 , 20-03-2012 , 27-09-2012 ), que tiene consideración de prueba testifical y, como tal, apta para constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso, con enervación del derecho a la presunción de inocencia aunque fuese la única prueba disponible. En ese sentido se ha manifestado que debe ser el Tribunal sentenciador el que, en cada caso, aplicando los parámetros -no requisitos ni exigencias- que esa Sala ha establecido -análisis de la credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, de la persistencia en la incriminación, y de la existencia de datos de corroboración-, determine si la declaración prestada reúne las condiciones necesarias para basar una resolución condenatoria ( SSTS. 9-06-2008 ; 24-06-2008 ; 19- 072010; 15-02-2012 ).

TERCERO.Centrado el debate en los expuestos términos, cabe avanzar que el recurso no puede prosperar.

Lo que pretende el recurrente es que prevalezca su valoración probatoria frente a la del Tribunal sentenciador, lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación de la sentencia, y menos aún la agravación de la condena pretendida por el Ministerio Fiscal, máxime tras la consagración legal de dicha línea jurisprudencia, de tal forma que por L.O. 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, se ha adicionado un párrafo tercero al ordinal segundo del artículo 790 con el siguiente contenido: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravación de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia, o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto a las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En sede de apelación las facultades revisoras del Tribunalad quemestán seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un Tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso sólo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.'

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

CUARTO.La sentencia combatida apoya la convicción alcanzada y de la que extrae los hechos probados recogidos en la misma de los razonables argumentos plasmados en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida en el particular de no apreciar la existencia de un contexto de dominación machista, de tal forma que razona la juez a quo: ' En el presente caso, analizado el contexto en que se produce la agresión, debe descartarse en el acusado ese componente machista que resulta de obligada aparición y acreditación en el delito calificado por las acusaciones-pública y particular-, en tanto que, según resulta de sus manifestaciones y las de las denunciante, tras dos años de separación de hecho durante los que no constan acreditados otros incidentes, ambos acordaron, primero, vía email, y, después, telefónicamente, que ese concreto día la segunda acudiera al domicilio que, antes, había sido familiar y, ahora, exclusivo del acusado para retirar determinados enseres, y tal proceso se desarrolló, en presencia de terceros que acompañaban a aquella-los testigos y su padre-durante varias horas y con normalidad, siendo la única causa de que se iniciase la discusión desencadenante de la agresión, según refirió la lesionada-folio 53- ' que estaba cogiendo cosas con las que Juan Luis no estaba de acuerdo', y a lo que no obsta la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada por el Ministerio Público en su escrito de recurso y ello porque el criterio sostenido por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a la aplicación del tipo penal cuya aplicación reclama el Ministerio Público, cabe condensarlo en el momento actual del siguiente modo, tal y como lo reflejaba la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013 (criterio también acogido en las Sentencias de 13 de mayo de 2014 , 6 de octubre de 2014 , 17 de octubre de 2014 -Pte. Gil Páez-, de 21 de octubre de 2014, de 27 de octubre de 2014, de 31 de octubre de 2014, de 10 de noviembre de 2014 y de 10 de diciembre de 2014 de esta Sección):(...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género.

(...) esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación. (...).

Esta Sección Tercera, (...), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, (...).

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal . (...).

Contextos valorativos que permiten analizar con mayor precisión los hechos enjuiciados y la proyección que en la secuencia fáctica puede tener la denominada dominación del varón sobre la mujer para considerar el valor y sentido de su comportamiento. (...).

(...) es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.

Y con cita de dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la del Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez) y la de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), se señalaba en esa sentencia de 24 de enero de 2014 :Esa 'consciente inserción' sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas (...).

Es por todo ello que esta Sala de alzada considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja o conyugal para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

Reseñando la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 249/2013, lo siguiente: (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que 'la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer'. En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.'

Añadiendo por último al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. (...).

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, (...).

(...) durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirla temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a (...).

Para después señalar esta misma Sentencia:Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, (...), tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, (...), que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende 'que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, (...), que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: 'La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales. (...).

(...) las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.(...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...). No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

(...). No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (...) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. (...)'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. (...) el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: '(...)'.

a) (...). No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de la las personas ( art. 10.1 CE ), (...). Se trata de que, (...), el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos (...) que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

(...) en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto (...). No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

(...) el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. (...). No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

En el presente supuesto, como hemos indicado más arriba, la juez justifica debidamente porqué considera que la actuación del acusado no estuvo guiada por el propósito de imponer su voluntad como muestra de dominación del género masculino, desligándola de dicho contexto machista y circunscribiéndolo en una mera discrepancia y de enfrentamiento puntual de las partes.

Difícilmente puede hablarse de imposición en el contexto de dominación machista cuando según afirmó la denunciante en el acto de la vista, y en esto coincide con la declaración del denunciado, éste ante la actuación de la denunciante de intentar 'revisar' todo para no olvidar nada en la vivienda que ahora ocupa y ante su oposición, le indicó que iba a llamar al 112 porque era su casa, a lo que ella le contestaba que lo hiciese que también era su propiedad y que no se iba.

No puede soslayarse que hacía dos años que denunciante y denunciado no convivían y que el domicilio al que acudió a recoger sus enseres la denunciante era en el momento de los hechos, la vivienda exclusiva del denunciado.

Además, esta acudió a recoger sus pertenencias acompañada de dos personas que le ayudaron en dichas tareas y estuvieron desarrollando la misma con normalidad desde aproximadamente las 10:30 horas de su mañana, según se desprende de la declaración del testigo Donato que fue introducida en el plenario mediante su lectura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM , no siendo hasta las 18:30 horas aproximadamente, cuando se origina el incidente que dio origen a la causa.

Expuesto lo anterior, esta Sala considera que la conclusión alcanzada por la juez a quo, es razonable y se encuentra debidamente razonada.

QUINTO.En cuanto al recurso interpuesto por el denunciado, éste intenta imponer su valoración frente a la alcanzada por la juez de instancia, lo que atendida la jurisprudencia citada sobre valoración de prueba personal, así como sobre las posibilidades de revisión por esta Sala de Apelación, no puede tener acogida y ello porque las alegaciones del recurrente, no son mas que reiteración de la línea de defensa mantenida en el plenario y que no ha sido ajena a la actividad de la juez a quo, siendo de todo punto razonable y en nada ilógico el razonamiento alcanzado, concluyendo la misma en la Sentencia recurrida, en particular en su Fundamento de Derecho Segundo, los elementos que ha tenido en cuenta para considerar probado que el denunciado participó de forma voluntaria, material y directa en los hechos, y que son fundamentalmente la declaración de la denunciante, documental consistente en fotografías que obran en la causa, así como informe de sanidad de la lesionada, las explicaciones y aclaraciones efectuadas por el Médico Forense en el acto del juicio, y lo declarado por el acusado en el plenario, quien si bien no reconoció haber golpeado a la denunciante, sí que reconoció haber tenido contacto físico con ella, manifestando en el plenario ' reconozco que le di en el pecho para que no pasase', si bien apartándola con el brazo a la altura del pecho, y que como consecuencia de ese contacto mantenido, la denunciada cayó al suelo, lo que implica inevitablemente contacto físico de cierta entidad.

Igualmente cuestiona el recurrente la autoría de las lesiones con base a lo afirmado por el médico forense en el juicio oral, indicando que la versión de la denunciante según la cual recibió un único golpe es incompatible con las lesiones que presentaba.

Pues bien, el Médico Forense en el acto del juicio no concluyó que no las lesiones que presentaba la lesionada en las fotografías que se le exhibieron, folios 33 y 34 de la causa, fuesen incompatibles con haber recibido un único golpe, sino que lo que dijo fue que si el golpe lo recibió el puño cerrado es difícil que pudiesen ocasionarse las lesiones que presentaba a la vez, pero que si era consecuencia de una caída o de un golpe con la mano abierta u otro objeto, si podría ser, y la denunciante en su declaración manifestó reiteradamente que no podría precisar el modo en que fue golpeada, si con la mano abierta o con el puño cerrado, pero que sí que había sido golpeada una única vez.

No pueden reputarse por tanto imprudentes las lesiones en su caso como pretende el recurrente.

SEXTO.Finalmente se discute por la representación procesal del denunciado la pena impuesta de alejamiento y prohibición de comunicación con la denunciante por tiempo de 6 meses y una distancia mínima inferior a 100 metros, sin motivación alguna por parte de la jueza quo, indicando que su naturaleza radica en la protección de la víctima, y que siendo absuelto su representado del delito de violencia de género, que ni durante la convivencia, ni después tras su cese se ha producido ningún incidente, de tal forma que las partes han hecho su vida sin injerencia ajena, resulta innecesaria ya que no existe riesgo alguno que justifique su imposición.

En este punto resulta procedente estimar el recurso interpuesto dejando sin efecto la pena accesoria impuesta al denunciado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal y ello porque la juez de instancia no motiva de forma alguna la necesidad de su imposición, ni se puede extraer esta de los hechos probados, debiendo estar justificada puesto que supone una limitación de la libertad de libre circulación del denunciado debiendo el Tribunal ajustar la decisión a los criterios normativos que recoge el artículo 57 del Código Penal , cuales son, la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, STS 803/11, de 15 de julio y STS 607/14, de 24 de septiembre .

SÉPTIMO.Procede, en consecuencia, la desestimación íntegra del recurso interpuesto por el Ministerio Público y la estimación parcial del formalizado por la defensa del acusado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público yESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2016 en la causa Procedimiento Abreviado nº 132/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, Rollo de Apelación nº 147/16 ,REVOCANDOla condena del acusado a la pena accesoria de prohibición de acercarse a Gregoria en una distancia mínima inferior a 100 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como, de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella, sin poder establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de seis meses, yCONFIRMANDOlo restante, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.