Sentencia Penal Nº 688/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2891/2018 de 04 de Marzo de 2020

Caso Fórum Filatélico. Estafa piramidal. Concurso con insolvencia. Complicidad. Falsedad de las cuentas sociales. Blanqueo de capitales. Fórum ofrecía al público la venta de lotes de sellos asegurándoles que, transcurrido el plazo fijado en el contrato se encargaría de la venta de los mismos en el mercado a un precio superior y que, de no encontrar comprador, la misma Fórum los adquiriría. Esto último era lo que ocurría prácticamente en todos los casos. Además, les aseguraba una rentabilidad durante ese plazo, superior a la que ofrecían las entidades bancarias. Los clientes adquirían los sellos confiados en que, como se les aseguraba, valían el importe del dinero que entregaban a Fórum, que se revalorizaban constantemente y que existía un mercado activo en el que podían venderse, ordinariamente sin problemas. Ignoraban que el dinero que la sociedad recibía de los clientes se destinaba en parte a la compra de nueva filatelia a precios muy inferiores a los que luego se vendían o adjudicaban a los clientes, en parte a pagar a los clientes que deseaban recuperar su inversión o a quienes percibían el interés asegurado, en parte al funcionamiento de la empresa y en parte se desviaba hacia el patrimonio personal de los acusados. Ignoraban también que la única forma de devolver el dinero a quienes lo solicitaban al finalizar los contratos o de pagar los intereses asegurados era disponer de las cantidades de dinero entregadas por los inversores, ya que Fórum no tenía otras fuentes de ingresos.Algunos acusados crearon y otros participaron en circuitos creados con sociedades interpuestas mediante las que, haciendo circular la mercancía de forma real o supuesta, conseguían, con sucesivas compraventas, incrementar artificialmente el precio de los sellos que finalmente adquiría Fórum. También procedieron a extraer clandestinamente de Fórum sellos ya adquiridos por ésta, que hacían circular por el circuito de esas sociedades para que finalmente volvieran a Fórum, que así pagaba nuevamente por los mismos sellos. Tanto en uno como en otro caso, esos circuitos, además de ser utilizados para encarecer artificialmente el precio de los sellos, se empleaban para desviar dinero a favor de algunos de los acusados. El Tribunal de instancia considera que los hechos que ha declarado probados son constitutivos de un delito de estafa, y esta Sala ratifica esa calificación jurídica. Es evidente que la compraventa de sellos o de otros objetos, con pacto de recompra, puede hacerse de forma lícita. Pero en el caso, la voluntad de los inversores se captaba mediante engaño, y ese engaño era lo que determinaba los actos de disposición que aquellos realizaban en su propio perjuicio, al situar su dinero en una ignorada situación de alto riesgo de pérdida. Así, en la sentencia se declara probado que 'Los clientes ignoraban que los sellos no valían ni siquiera una pequeña parte del dinero que habían entregado, que no se revalorizaban y que no soportaban su inversión; también desconocían que solo mediante la captación de nuevos clientes que aportaban dinero, la empresa podría seguir devolviendo el capital invertido más los intereses garantizados'.Como luego se dirá, se considera acreditado que el motivo que alegaban los acusados para retribuir el dinero que recibían era la inversión en valores filatélicos; que en la publicidad de sus productos sostenían que los sellos se revalorizaban de manera constante y sostenida; que los clientes invertían sus ahorros por la alta rentabilidad que ofrecía el producto; que, en realidad, esta rentabilidad era ajena al valor del sello y a cualquier hipotética revalorización; que era ficticia la idea de que los sellos soportaban económicamente la inversión del cliente más la retribución garantizada; que los acusados utilizaban una compleja red de sociedades interpuestas entre el proveedor real y Fórum con la finalidad de incrementar artificialmente el precio de adquisición; que Fórum ofrecía en su publicidad sellos de calidad lujo, lo que no se correspondía con la realidad; que los clientes ignoraban que los sellos no valían ni siquiera una pequeña parte del dinero que habían entregado, que no se revalorizaban y que no soportaban su inversión; que tampoco sabían que, con las dos tramas organizadas, la interposición de sociedades para incrementar el precio y el circuito de redistribución para comprar sus propios sellos, desviaban dinero de Fórum en su propio beneficio a sociedades que controlaban; y que también desconocían que solo mediante la captación de nuevos clientes que aportaran dinero, la empresa podría seguir devolviendo el capital invertido más los intereses garantizados. Aspectos de los que se desprende de forma natural la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa.En cuanto al delito societario de falsedad de las cuentas anuales, se declara probado (HP 3) que para presentar una imagen de solidez del negocio y aparentar la existencia de beneficios, Fórum elaboraba sus cuentas anuales ocultando las obligaciones de recompra con los clientes, que no se reflejaban en el pasivo. Anotaba como ventas la entrega de capital por parte del cliente y como compras la devolución del dinero más los intereses, y sobrevaloraba en el activo su filatelia, lo que impedía conocer su estado patrimonial. Y también (HP 21), se declara que la imagen que ofrecían las cuentas anuales estaba muy distorsionada, hasta el punto de arrojar beneficios crecientes cuando se hallaba en situación de insolvencia.Respecto del delito de insolvencia punible, además de esta última afirmación, se declara también probado (HP 2) que el negocio producía pérdidas constantes, debido al compromiso de recompra con intereses y a que la única fuente de ingresos era el dinero de los inversores. Los grandes costes de producción, organización y distribución, debidos al mantenimiento de la red comercial y a la compra masiva de sellos, más la tesorería que requería la devolución del dinero a los inversores y el abono de los intereses convenidos, incrementaban de modo progresivo la situación de insolvencia. A ello ha de añadirse que algunos acusados desviaban dinero hacia sus patrimonios personales. Todo ello hacía que el activo no pudiera hacer frente a las deudas.En lo que se refiere al delito de blanqueo, se condena a algunos acusados en cuanto que han intervenido en operaciones destinadas a ocultar el origen del dinero que los autores de la estafa desviaban a su favor, así como la identidad del propietario de esas cantidades, en muchos casos utilizando sociedades que solo indirectamente eran controladas por los autores del delito de estafa.Algunos acusados han sido considerados autores o cooperadores necesarios de los delitos de estafa. Otros han sido condenados como cómplices. Muchos de éstos han sido condenados por su participación en el funcionamiento del circuito de sociedades que, con el encarecimiento artificial y aparente del precio de los sellos, contribuían, como luego se dirá, al mantenimiento de Fórum como instrumento utilizado para la comisión del delito de estafa. La cooperación, necesaria o no (complicidad) en un delito de estafa puede concretarse en una aportación al mismo mecanismo engañoso o bien a la preparación, funcionamiento o mantenimiento del instrumento utilizado en el engaño.Otros acusados han sido condenados como autores de un delito de blanqueo de capitales.Estafa e Insolvencia. Bis in ídem. STS nº 749/2017, de 21 de noviembre. tal como decíamos entonces al resolver un asunto similar (Caso Afinsa) aunque pudiera haber sido posible, en la narración fáctica no se precisa de forma suficiente una conducta, relacionada pero independiente de la que constituye el delito de estafa, que hubiera causado la situación económica de la compañía, dando lugar al delito de insolvencia, por lo que, cumpliéndose, como se ha dicho, con las exigencias típicas de este último, es necesario concluir que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal, en el que un solo hecho constituye dos o más delitos, que debe resolverse, desde la perspectiva punitiva y de acuerdo con el criterio mantenido en la sentencia impugnada, mediante la imposición de la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. No contradice estos argumentos el hecho de que la pena de la estafa se haya elevado en un grado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.2 CP, respecto del delito continuado. Pues esta agravación penológica no atiende a la protección de otros bienes jurídicos cuya integridad se haya visto comprometida por la conducta de los acusados, sino al mismo bien jurídico del delito de estafa, aunque especialmente afectado a causa de la notoria gravedad de los hechos, teniendo en cuenta el perjuicio causado a una generalidad de personas.Falsedad de las cuentas sociales. El artículo 290 CP sanciona a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. La jurisprudencia ha resaltado la especial importancia de las falsedades que pudieran cometerse en las cuentas anuales cuando, como exige el tipo delictivo, son idóneas para causar daños a terceros, incluidos los socios, en la medida en la que dan lugar a una impresión errónea acerca del estado económico de la sociedad, con el consiguiente perjuicio derivado de la posible adopción de decisiones basadas en una información mendaz, (STS nº 211/2014, de 18 de marzo). Las cuentas anuales son aquellas que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado (STS 1458/2003, de 7-11). (STS nº 822/2015, de 14 de diciembre). En cuanto al núcleo de la conducta, se señala en esta misma sentencia, con cita de la STS nº 655/2010, que 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.De los hechos probados resulta que las cuentas anuales no recogían adecuadamente los compromisos con los clientes y además sobrevaloraban la filatelia de la sociedad. Como consecuencia ofrecían una imagen de la sociedad según la cual generaba altísimos beneficios (en 2001, 34.809.000 euros; en 2002, 38.604.000 euros; en 2003, 43.777.000 euros), cuando su situación, ya descrita con anterioridad, era de insolvencia inevitable por la misma concepción del negocio. En esas circunstancias, el que aparecieran en la Memoria los compromisos de recompra con los clientes, que de todas formas solo constan desde el ejercicio de 2004, no impide que las cuentas estuvieran alteradas de forma que modificasen sustancialmente la imagen fiel de la entidad. Con el dato añadido según el cual la dotación de provisión para contingencias de compromisos con los clientes ascendía solamente a 58 millones de euros.Falsedad de las cuentas. Auditor. Cooperación necesaria. Como decíamos en la STS nº 94/2018, de 23 de febrero, la aportación del auditor avalando con su informe, cuando es necesario en tanto que exigido por la ley, unas cuentas que sabe que ocultan la imagen fiel, dada la relevancia de la misma, debe ser considerada como constitutiva de cooperación necesaria, 'ya que el informe de auditoría, como pone de relieve la doctrina más autorizada, opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales'. Aplicación al auditor del artículo 65.3 CP. En la línea seguida en la nº 94/2018, de 23 de febrero, antes citada, no sería correcto minimizar la trascendencia de la labor de los auditores en el control de la corrección de las cuentas de las sociedades. Es cierto que no son ellos quienes las elaboran y formulan; también que no les corresponde garantizar su exactitud. Pero también lo es que su función opera como un elemento de seguridad para terceros ajenos a la misma sociedad respecto a si las cuentas se han preparado y presentado según las normas aplicables, en la medida en que, como dice textualmente el artículo 1 de la Ley 19/1988, de auditoría de cuentas, vigente al tiempo de los hechos, su labor consiste en 'verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que le sea aplicable'. La Ley 22/2015, de 20 de julio, actualmente vigente, dispone en su artículo 1 que 'Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros'. En todos los casos, es de toda evidencia la importancia que tiene la fiabilidad de las cuentas que hacen públicas las sociedades, para un correcto funcionamiento del mercado. Con mayor razón en los casos en que la ley exige una auditoría, pues ésta opera como un elemento de garantía, aportado por un profesional independiente, ajeno a la empresa auditada.Blanqueo de capitales. Operaciones con sociedades con la finalidad de ocultar el origen del dinero y la identidad del titular del mismo. La jurisprudencia (entre otras, STS nº 108/2019, de 5 de marzo y STS nº 366/2019, de 17 de julio) ha entendido de forma ya consolidada que la finalidad de ocultación del origen delictivo debe apreciarse en todas las modalidades de la conducta. Por lo tanto, el tipo requiere, en primer lugar, la realización de cualquier acto que debe entenderse equivalente a los mencionados expresamente, es decir, a la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión, en relación con bienes; en segundo lugar, que esos actos se ejecuten con la finalidad de ocultar el origen delictivo de los bienes o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de su conducta, lo que se consigue, entre otras modalidades, ocultando la titularidad de los bienes; y, en tercer lugar, que ello se haga conociendo que los bienes de que se trate proceden de una actividad delictiva.Los elementos del tipo subjetivo tienen un componente fáctico que queda abarcado por la presunción de inocencia.