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Última revisión
14/10/2021
Sentencia Penal Nº 688/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4149/2019 de 15 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 50 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 688/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100711
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3494
Núm. Roj: STS 3494:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4149/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/09/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: AP Alicante
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4149/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 15 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4149/2019, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, y por quebrantamiento Forma, interpuesto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Antecedentes
'Son así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Jesús Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y María Milagros, mayor de edad y -sin antecedentes penales, venían dedicándose al menos durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, y diciembre de 2011, a la venta de marihuana y cocaína a terceras personas en las localidades de El Vergel, Ondara y Els Poblets.
Alejandra informó a la Guardia Civil de que iba a recibir de otra persona, a la que identificó, una cierta cantidad de sustancia estupefaciente, lo que determinó el hallazgo en el maletero de un vehículo de 414,9 gramos de anfetamina con una pureza de 27,8% y otros 34,5 gramos de anfetamina con una pureza del. 31,3 %.
'Debemos condenar y CONDENAMOS:
A Jesús Carlos como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4.500 euros de multa, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y una novena parte de las costas causadas. :
Requiérase a dicho acusado al pago, en el plazo de QUINCE DIAS, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria(sic)'.
'La SALA ACUERDA SUBSANAR la Sentencia N° 58/2019 dictada en fecha 13 de febrero de 2019 en el presente Rollo de Sala en el sentido de adicionar a la misma el párrafo siguiente:
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial(sic)'.
Se renuncia expresamente a este motivo.
Se renuncia expresamente a este motivo.
Se renuncia expresamente a este motivo.
Recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por vulneración del art. 24.2 C.E (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).
Fundamentos
Contra la sentencia interponen recurso de casación el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados.
En los motivos primero y segundo, que se formalizan conjuntamente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio. En el desarrollo del motivo se centra en estos dos últimos derechos, que considera infringidos al carecer de motivación la intervención telefónica acordada mediante Auto de 4 de octubre de 2011, pues entiende que no existían indicios de delito que lo justificara, lo que afectaría a los autos posteriores y entre ellos al que acuerda la entrada y registro en su domicilio.
1. La jurisprudencia ha venido entendiendo que uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas, en consideraciones extensibles a la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.
El artículo 579 de la LECrim, que, a la fecha de los hechos, contenía, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.
Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.
En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que '...
En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.
Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación. En primer lugar, porque tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado. Y en segundo lugar, porque los Tribunales solamente controlan las intervenciones telefónicas que han dado resultados que permiten una condena penal, pues las demás finalizan en el archivo.
2. En el caso, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, tras las sospechas iniciales, y después de constatar que, en apariencia, los sospechosos mantenían un nivel de vida no acorde con sus ingresos lícitos conocidos, la policía realizó vigilancias y seguimientos sobre los mismos, verificando que ambos mantenían contactos frecuentes, sin justificación aparente, con personas que policialmente eran catalogadas como consumidores, introduciéndose con frecuencia inusitada, cada cinco o diez minutos, junto con esas personas en los aseos de los establecimientos, llegando a encontrar en una ocasión restos de cocaína en uno de ellos. Y en otras ocasiones presenciando como Jesús Carlos realizaba lo que parecía una transacción con un tercero.
Se trata de datos objetivos que avalan con la suficiente intensidad una sospecha razonada acerca de la dedicación al tráfico de drogas o sustancias estupefacientes, lo que justificaba la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como única vía útil para continuar la investigación y progresar en el esclarecimiento de los hechos.
En cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, la resolución judicial se basa no solo en estos datos, sino especialmente en el resultado de las intervenciones telefónicas, que, en lo más relevante, son recogidas en la sentencia, y cuyo contenido encaja sin dificultad en la dedicación al tráfico de drogas. Por lo tanto, ha de considerarse justificada.
De lo expuesto se desprende que, aun cuando fuera por remisión, los autos que acuerdan la intervención telefónica y la entrada y registro presentan la motivación suficiente para percibir las razones que asistieron al Tribunal, por lo que no se aprecia vulneración de ese aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva.
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.
1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.
El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa. Y no es suficiente que no sea imputable al acusado, sino que ha de tratarse de un retraso no justificado.
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.
2. En el caso, es cierto, como se alega que la causa fue calificada por las defensas en el mes de mayo de 2014. La remisión a la Audiencia se hizo efectiva en setiembre. En el FJ 9º de la sentencia impugnada, la Audiencia pone de relieve en su razonamiento que, 'teniendo entrada la causa en esta Sección en septiembre de 2014, se tuvieron que librar diversos oficios a fin de practicar pruebas solicitadas por algunas defensas y admitidas por la Sala para la acreditación de una posible drogadicción de algunos acusados. Hasta abril de 2015 no se remitió a esta Sala el último de los informes solicitados, señalándose el enjuiciamiento de la causa para el mes de mayo de 2016.
Dicho señalamiento tuvo que dejarse sin efecto ante la petición de dos letrados, concretamente los de Jesús María y Juan Alberto por la coincidencia de señalamientos con otras causas, señalándose la celebración de este juicio nuevamente en septiembre de 2016, fecha en la que se inició el enjuiciamiento con el planteamiento de cuestiones previas que por su innegable transcendencia se resolvieron en auto de fecha 7 de octubre de 2016, suspendiéndose la celebración del juicio que fue nuevamente señalado el 4 y 5 de diciembre de 2017, solicitándose nuevamente la suspensión por coincidencia de señalamientos de uno de los letrados de la Defensa'.
A lo que ha de añadirse la complejidad que se deriva del número de acusados, que dificulta la tramitación.
Todo ello es lo que explica el retraso, que, aunque existente, puede considerarse justificado, al menos parcialmente, por lo que, aunque da lugar a la apreciación de una atenuante, no permite considerarla muy cualificada.
El motivo se desestima.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
2. En el caso, el Tribunal de instancia relaciona y analiza, en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, las pruebas disponibles que entiende que acreditan los hechos que declara probados respecto de la recurrente. Y, así, hace referencia concreta a los contactos telefónicos de terceros con la recurrente y su pareja sentimental, a los seguimientos y vigilancias expuestos por los agentes de policía que declararon como testigos, y a las declaraciones de algunos compradores que manifestaron haber adquirido la droga a la recurrente o a su pareja. A ello ha de añadirse el hallazgo de drogas en el registro de su domicilio, lo cual, además de constituir por sí mismo una prueba de cargo, avala la interpretación y valoración que se hace en la sentencia respecto de los demás elementos probatorios a los que se ha hecho referencia.
En cuanto a la atenuante o eximente incompleta de drogadicción, no se dispone de ninguna prueba que acredite en modo alguno que, más allá de su condición de consumidora, su relación con la droga haya provocado una disminución de sus facultades que limite su capacidad de culpabilidad o que haya condicionado su conducta con la finalidad de proveer a una grave adicción, cuya realidad no ha sido probada.
Por todo ello, el motivo, en sus diferentes alegaciones, se desestima en su integridad.
1. Recordábamos en la STS nº 467/2021, de 1 de junio, que 'el artículo 368 del CP, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se refiere a la escasa cantidad de droga, sino a la escasa gravedad del hecho, lo que impone la consideración de otros elementos o circunstancias concurrentes que permitan una correcta evaluación de la conducta enjuiciada, entre ellas, desde luego, la cantidad y calidad de la droga objeto del delito. La STS 873/2012, de 5 de noviembre, citada por la STS nº 501/2020, de 9 de octubre, resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
2. En el caso, la dedicación constante a la venta de drogas y la cantidad de cocaína encontrada en el domicilio no permiten afirmar una escasa gravedad del hecho. Los hechos que se declaran probados se encuentran muy alejados de los supuestos de ventas esporádicas de pequeñas cantidades de droga, del trapicheo ocasional o de la participación de escasa importancia en la acción delictiva de otro u otros. La recurrente venía dedicándose a la venta de drogas y su implicación directa, mantenida en el tiempo, resulta de las pruebas que han sido analizadas en la sentencia, a las que ya hemos hecho referencia.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Jesús Carlos
La cuestión ya ha sido analizada en el FJ 2º de esta sentencia de casación, cuyo contenido se da por reproducido.
El motivo, pues, se desestima.
1. Se reitera lo dicho en el FJ 1º en relación a la doctrina aplicable respecto de las resoluciones que acuerdan la restricción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.
2. En el caso, de la sentencia, así como del Auto de 7 de octubre de 2016, que resolvió las cuestiones previas, se desprende que las intervenciones telefónicas permitieron conocer varias conversaciones entre el recurrente y Juan Alberto, también acusado y luego absuelto, que se relacionan en la fundamentación jurídica de la sentencia de las que, a pesar de utilizar un lenguaje convenido de tipo encriptado, se desprendía, en una valoración razonable, la alta probabilidad de que se estuvieran refiriendo a operaciones de suministro de drogas o estupefacientes por parte del recurrente al citado Juan Alberto.
Así pues, cuando se acuerda la entrada y registro, se disponía de datos que permitían establecer una sospecha suficientemente fundada de que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas, lo que justificaba la entrada y registro en su domicilio con la finalidad de obtener elementos probatorios de tal actividad delictiva.
Por lo tanto, la entrada y registro estaba justificada, lo que determina la desestimación del motivo.
En el motivo tercero, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a que la cocaína intervenida estaba destinada a la venta a terceros.
Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.
1. Como hemos señalado más arriba, a esta Sala no le corresponde realizar una nueva valoración de la prueba practicada, sino verificar la racionalidad de la valoración efectuada por el Tribunal que la presenció. Dicho de otra forma, le corresponde comprobar que la valoración realizada de las pruebas lícitamente obtenidas y practicadas se ajusta a las reglas de la lógica, no es contraria irrazonadamente a las máximas de experiencia y respeta los conocimientos científicos, si se ha acudido a ellos.
2. En los hechos que se declaran probados, el Tribunal se limita a consignar los objetos hallados en el domicilio del recurrente como consecuencia del registro efectuado: 9,4 gramos de cocaína al 18,7%; 109 gramos de marihuana; objetos habituales para distribución y tráfico, como báscula de precisión, bolsitas de plástico y alambres; y 515 euros en metálico. Y declara probado que la cocaína estaba destinada a la venta a terceras personas. Se declara igualmente probado que era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.
En la fundamentación jurídica, el Tribunal razona que las pruebas que demuestran que el recurrente destinaba la droga al tráfico son las conversaciones telefónicas mantenidas con Juan Alberto, cuyo contenido examina y valora, de las que se desprende que facilitaba la sustancia a éste, y la declaración sumarial del mismo en el sentido de que había adquirido cocaína en diversas ocasiones a Jesús María, manifestación corroborada por las citadas conversaciones telefónicas. Todo ello unido al hecho de haber encontrado esa sustancia en el registro de su domicilio, junto con los objetos característicos del tráfico y una cantidad de dinero de la que no dio explicación.
Si el coacusado declaró ante el Juez de instrucción que el recurrente le había vendido cocaína en varias ocasiones; si esa manifestación es coincidente con el sentido de varias conversaciones telefónicas intervenidas, y si en el domicilio del recurrente se encontraron 9,4 gramos de cocaína, así como objetos adecuados para preparar las dosis para la venta, la conclusión del Tribunal al declarar que el recurrente se dedicaba a la venta de cocaína, es respetuosa con las exigencias antes expuestas.
En cuanto a la diferencia de trato respecto del coacusado absuelto Juan Alberto, ha de señalarse, en primer lugar, que no cabe reclamar igualdad en la ilegalidad, por lo que la absolución de aquel no supondría en ningún caso la necesidad de absolver al recurrente. Cuestión distinta es que su condena se hubiera producido de forma arbitraria, es decir, no justificada, pero eso ya ha sido descartado al apreciar la existencia de prueba de cargo racionalmente valorada. Además, la situación de ambos no es idéntica. La única prueba contra el acusado absuelto era la declaración del recurrente, que, sin embargo, carecía de corroboración (las conversaciones intervenidas reflejaban la venta de Jesús María a Juan Alberto) y no se encontró droga en su domicilio.
En consecuencia, por todo ello, ambos motivos se desestiman.
1. Se reitera el contenido del FJ 4º de esta sentencia.
2. De las pruebas antes mencionadas se desprende que la conducta del recurrente no consistió en una acción aislada, sino que durante el periodo de tiempo investigado venía dedicándose a la venta de cocaína a terceros. Ello impide considerar que el hecho presenta escasa gravedad, elemento indispensable para la aplicación del artículo 368 en el inciso que se reclama.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido se reitera, lo que conduce a la desestimación del motivo.
1. El Ministerio Fiscal sostenía en su acusación que, en el domicilio de la acusada, se habían encontrado distintas cantidades de anfetamina (414,9 gramos y 34,5 gramos) que iba a destinar a la venta. En los hechos probados no se refleja ese hallazgo, y en la fundamentación jurídica el Tribunal argumenta que dicha sustancia había sido encontrada en el maletero de un vehículo donde presuntamente lo habría introducido la acusada. El Tribunal entiende que, en el caso, el lugar del hallazgo es un elemento relevante en la acusación y que, por lo tanto, si en el domicilio no fue encontrada la droga, la condena vulneraría el principio acusatorio. El Ministerio Fiscal, por el contrario, afirma que se trata de un elemento accidental que puede ser rectificado en la sentencia, pues lo auténticamente relevante es que se acusaba de tener la droga en su poder en disposición de venta.
2. En la jurisprudencia de esta Sala se ha reconocido que el Ministerio Fiscal puede invocar legítimamente el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no haya obtenido una respuesta debidamente motivada sobre su pretensión. En el caso entiende que la errónea interpretación del principio acusatorio impide una respuesta sobre el fondo. La cuestión, entonces, es si el principio acusatorio impedía en este caso examinar las pruebas acerca de si la droga hallada en el vehículo estaba bajo el poder de disposición de la acusada, y si estaba destinada a la venta a terceras personas.
El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal y asegurar el derecho de defensa, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.
Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: '
En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que '
Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido recogida en numerosas sentencias después de haber sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que '
El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.
Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.
Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.
3. En el caso, el Ministerio Fiscal sostenía que la acusada se venía dedicando al tráfico de drogas, y añadía que se había encontrado en su domicilio una determinada cantidad de anfetamina, destinada a la venta a terceros. La conducta delictiva consistía en la dedicación al tráfico de drogas, demostrado en el caso por la posesión de la referida cantidad de anfetamina. Esa era la acusación respecto de la que la acusada pudo defenderse.
El lugar donde se encuentra la droga puede tener un significado probatorio respecto de la identificación de la sustancia incautada en relación con la posesión o el poder de disposición que la persona acusada tuviera sobre aquella. Pero no es un elemento del tipo que necesariamente deba aparecer en la acusación. Si el Ministerio Fiscal hubiera acusado a Amalia, como hacía en su escrito, de dedicarse al tráfico de drogas, limitándose a añadir que tenía en su poder esa cantidad de sustancia, sin más especificaciones, el lugar de su hallazgo concreto podría haber sido incorporado por el Tribunal sin merma del principio acusatorio, tras la valoración de las pruebas practicadas, con todas las garantías, en el juicio. Del mismo modo, el Tribunal puede modificar el lugar del hallazgo, sin perjuicio del significado probatorio que luego le atribuya a ese dato. Siempre, naturalmente, que esos aspectos hayan resultado, como se acaba de decir, de pruebas practicadas en el juicio oral, con garantía del derecho de defensa y del principio de contradicción.
Por lo tanto, el principio acusatorio no impedía examinar si existían pruebas acerca de si la acusada se dedicaba al tráfico de drogas, si la droga incautada estaba bajo su poder de disposición y si la destinaba al tráfico, resolviendo en consecuencia, con independencia de que la droga fuera hallada en uno u otro lugar.
Por ello, el motivo se estima, acordándose la nulidad parcial de la sentencia en cuanto se refiere a la absolución de Amalia, devolviéndose la causa al Tribunal de instancia para que dicte nueva sentencia en la que, sin limitaciones impuestas por el principio acusatorio, examine las pruebas practicadas respecto de la acusación formulada contra dicha acusada y resuelva en consecuencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Ana María Ferrer García
Susana Polo García Leopoldo Puente Segura