Sentencia Penal Nº 689/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 422/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 422/2007

J.O 134/2003

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

P.A núm. 17/2003

Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS

Dª. Macarena Mira Picó

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 19 de noviembre de 2007.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus con fecha 30 de marzo de 2007 en el procedimiento abreviado seguido por un delito de robo con violencia intentado y una falta de maltrato, en el que figura como acusado el recurrente, siendo parte el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 17:10 horas del día 12 de septiembre de 2002, Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, se apoderó del centro comercial Carrefour sito en la Avenida Marià Fortuny de Reus de dos videoconsolas peritadas en 350.- €, dirigiéndose seguidamente hacia una zona de acceso restringido al público y, aprovechando que la puerta de acceso de vehículos estaba abierta, intentó darse a la fuga, siendo interceptado por el vigilante de seguridad, ante el que se resisitió para darse a la fuga y, aunque logrando finalmente ponerle los grilletes, se escapó con los grilletes puestos.

Las videoconsolas fueron reintegradas al centro comercial, del que no salieron."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Cesar , como criminalmente responsable en concepto de autor de una falta intentada de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal a la pena de multa de diez días a razón de seis euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), con condena en costas, y lo absuelvo de la falta de maltrato que se le imputaba en la presente causa.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y por el Ministerio Fiscal fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación formulado por el acusado.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se alegan como motivos de apelación error en la valoración de la prueba e inexistencia del tipo del 623.1º del Código Penal. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la única prueba de cargo existente para fundar la condena del recurrente fue la testifical del Vigilante de Seguridad del centro comercial "Carrefour", testigo al que acusa de faltar a la verdad en su testimonio y de incurrir en graves incoherencias y contradicciones sobre el lugar donde sucedieron los hechos, sobre si le agredieron o no, etc.. En definitiva, considera dicha prueba insuficiente para fundar un fallo condenatorio.

Con carácter subsidiario considera que, en todo caso, existió un desistimiento de la acción, por lo que la acción sería atípica según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal .

Finalmente, y para el caso de condena, interesa la imposición de la pena mínima, interesando la pena de multa de cuatro días a razón de 1,2 euros diarios.

SEGUNDO.- El Ministerio fiscal también interesa la revocación de la sentencia dictada al discrepar tanto de la valoración probatoria efectuada como de la calificación jurídica de los hechos, pues entiende que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia intentado, pues considera que la violencia empleada en la huida es suficiente para considerar que los hechos constituyen un delito de robo con violencia, sosteniendo que en la propia resolución dictada, en diversos lugares, se reconoce el uso de la violencia.

TERCERO.- Por las alegaciones efectuadas en ambos recursos se observa como se discute la valoración probatoria efectuada por el juzgador "a quo" sobre las manifestaciones vertidas en el acto de juicio oral tanto por el recurrente como por el resto de testigos.

Sobre la valoración de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral tanto por el acusado como por los testigos debe destacarse que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la prevalencia que debe tener la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, debiendo permanecer su criterio siempre que no sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez "a quo" se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 entre otras), y ello por la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, sobre todo cuando lo que se discute en el presente recurso es la credibilidad de los testimonios que directamente presenció, puesto que pudo valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E . El TS declara en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia. Especialmente relevante resulta la doctrina sentada por el TC a partir de las sentencias nº 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 y 170/2002 de 30 de septiembre de 2002 , ya que supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación en los supuestos de revisión de sentencias absolutorias.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada, por el juzgador "a quo" se razona de forma detallada la valoración efectuada respecto a la prueba practicada, en concreto, sobre la credibilidad que le merecieron los distintos testigos que presenció, valoración a la que debe estarse pues no resulta ilógica o disparatada y deriva del principio de inmediación, del que esta Sala carece. Efectivamente, de la lectura del Acta de juicio se observa que la conclusión probatoria alcanzada es correcta pues, de la declaración del Sr. Jose María , Vigilante de Seguridad del centro, se desprende que, aunque sea cierto que inicialmente dijo que no recordaba nada, luego expuso que sí recordaba lo de la Play Station, que el acusado entró en el almacén y salió, que dicha persona iba a salir por la zona de carga y descarga, que le retuvieron y le pusieron los grilletes y aún así se escapó y que llamaron al 091 y ellos lo detuvieron, y que dicha persona se resistió ocasionándole pequeñas lesiones pero que lo importante fue que se recuperaron las videoconsolas, pues se quedaron dentro y que el acusado se fue del Centro con los grilletes puestos, extremo que fue ratificado por el Agente policial NUM000 pues éste expuso que el acusado iba por la calle con los grilletes y lo detuvieron y que no llevaba las videoconsolas. Se observa que el juicio oral se celebró el día 1 de marzo de 2007 y que los hechos ocurrieron en el año 2002, resultando obvio que el transcurso del tiempo favoreció el olvido del testigo pero ello no impide que, en lo esencial, su testimonio fue invariable, es decir, el acusado pretendía sustraer dos videoconsolas y fue sorprendido, que el acusado se resistió a la detención y que, finalmente, tras ponerle los grilletes, en un descuido, se escapó, dejando las videoconsolas en el centro comercial y siendo detenido en la calle, con los grilletes puestos, por la policía, sin que exista motivo alguno que pueda hacer dudar de la veracidad de dicho testimonio. En definitiva, prueba más que suficiente de que los hechos sucedieron como se relata en la sentencia dictada.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, es doctrina unánime del Tribunal Supremo la posibilidad de transmutar el hurto o robo con fuerza a robo violento, siempre que los actos contra la vida, seguridad o integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación (STS de 27 de abril de 1998, 19 de abril de 1998 y 16 de septiembre de 1998 ), exigiéndose que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento (STS de 2 de octubre de 2001 ). En las SSTS de 26 de febrero de 1999 y 9 de marzo de 2001 se declara que la violencia para calificar un hecho como robo violento ha de originarse antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento.

En el supuesto de autos, el juzgador a quo, a través de la inmediación, aunque estime acreditado que existió un forcejeo entre el acusado y el vigilante, consideró que el acusado dio golpes con la intención de resistirse a su detención y no con ánimo de lesionar, por tanto, el juzgador a quo, desconecta el forcejeo de la sustracción y lo considera totalmente ajeno al acto de apoderamiento, valoración probatoria que, teniendo en cuenta que el testigo apenas recordaba lo sucedido y no pudo ofrecer detalles de lo concretamente acontecido, debe ser confirmada, al tratarse de la interpretación más favorable al reo.

QUINTO.- De todo lo expuesto con anterioridad también resulta evidente que no puede aplicarse el artículo 16 del Código Penal , pues en ningún momento el apelante desistió de forma voluntaria de su acción sino que la misma se vio interrumpida por la actuación del vigilante de seguridad. El Código Penal únicamente exonera de responsabilidad criminal a quien impide voluntariamente la consumación delictiva, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la pena impuesta, se observa que se le ha impuesto una pena de multa de diez días a razón de seis euros diarios. La Sala desconoce el motivo por el cual se ha impuesto una pena inferior a la mínima, pues el propio juzgador en el fundamento de derecho primero relata que el marco penológico, al optar por la multa, era de uno a dos meses, pena que no sufrió variación alguna por la reforma operada por LO 15/2003, sin que, al tratarse de una falta, le resultaran aplicables las reglas contenidas en los artículos 61 a 72 del Código Penal , según lo dispuesto en el artículo 638 del C.P . Por tanto, observando que la pena impuesta es incluso inferior a la mínima legalmente prevista y que el Ministerio fiscal también recurrió la resolución dictada interesando la imposición de una pena privativa de libertad por un delito intentado de robo con violencia, esta Sala esta facultada para proceder a su revisión, por lo que dicha pena debe ser revocada, imponiéndole la pena mínima de un mes de multa y confirmando el importe de la cuota diaria a satisfacer, pues el propio recurrente reconoció en el plenario que trabajaba en el montaje industrial percibiendo un salario por ello, por lo que no se encuentra en situación de indigencia o de falta absoluta de recursos, únicas situaciones en las que esta Sala considera de aplicación la cuota mínima establecida legalmente.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas al recurrente, dada la desestimación de su recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus con fecha 30 de marzo de 2007 , cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único de sentido de imponer una pena de multa de UN MES a razón de seis euros diarios, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la resolución dictada, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.