Sentencia Penal Nº 689/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona. D.P nº 600/12

Rollo de Sala nº 10/ 14

SENTENCIA Nº 689

Ilmo Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO

Dª MARTA PESQUEIRA CARO

En Barcelona a 16 de julio de 2014.

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como D.P número 600/12 dimanantes del Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, Rollo de Sala número 10/ 14, sobre delito contra la salud pública, contra Jon , con número de pasaporte: NUM000 , nacido en República Dominicana el día NUM001 de 1975, hijo de Teodosio y Alicia , vecino de Gerona, CALLE000 número NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en situación de libertad provisional por la presente causa desde el día 18 de mayo de 2012, representado por la Procuradora Dª Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado D. Alejandro Ribó Bonet, habiendo sido igualmente parte, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrada Dª MARTA PESQUEIRA CARO, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a la D.P nº 600/12 del Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, seguido contra Jon , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368.1 del Código Penal conforme a su vigente redacción, reputando criminalmente responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de cinco años de prisión, multa de 25.000 euros, con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas procesales, debiendo de decretarse el comiso y destino legalmente previsto de la sustancia estupefaciente.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución al no estimarle autor del delito que se le imputaba. Y subsidiariamente efectuó las siguientes modificaciones: en su escrito de defensa: En la conclusión primera debía de añadirse: ' Que Don. Jon , durante su estancia en Granada así como durante el viaje de Granada a Barcelona consumió cocaína. En consecuencia, en ese momento, se encontraba bajo la influencia de haber ingerido drogas. Por tanto, en el momento de suceder los hechos, el Sr. Jon se encontraba bajo los efectos del consumo de sustancias estupefacientes. Asimismo y en cualquier caso, en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida, que no es atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción alguna con la complejidad de la causa, que no existe, pues se trata de una causa no compleja. Las dilaciones se han producido en los siguientes tramos: desde la presentación del escrito de defensa por esta parte en fecha 20-6-2012, a partir de cuyo momento procede la remisión de la causa al penal hasta la Diligencia de ordenación y el auto de pruebas y resolución de señalamiento dictados el día 31-1-2014, transcurriendo así un año y siete meses de tiempo'.

Asimismo incorporó a la conclusión cuarta: ' De manera subsidiaria, concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1. Atenuante analógica simple de consumo de estupefacientes o bien por vía analógica ( artículo 21, número 6, en relación al artículo 21, número 1, del Código Penal ), y 2. la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . '

Modificó también la conclusión quinta: ' De manera subsidiaria, para el caso de que fuera condenado, procedería imponer la pena inferior en un grado a la establecida en el tipo básico en su mínimo legal, por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad muy cualificada ( art. 66, apartado 1, número 2º del Código Penal ), correspondiéndole la pena de un año y seis meses de privación de libertad'.

Resulta probado y así se declara, que:

Único.- Sobre las 13.10 horas del día 27 de marzo de 2012, el acusado, Jon , nacional de la República Dominicana, con autorización para residir en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en prisión provisional en méritos de esta causa desde el día 28-3-2012 hasta el día 18 de mayo de 2012, cuando se disponía a descender del autocar de la empresa ' Alsa' procedente de Algeciras, sito en la estación de autobuses de Barcelona Nord de esta ciudad, fue interceptado por una dotación policial que procedió a efectuar un registro de su equipaje, ocupándole, ocultos en el interior de un paquete de patatas fritas cilíndrico de la marca 'Pringles', veinte envoltorios en forma de cilindro conteniendo todos ellos cocaína, con un peso neto total de 192 gramos, y una riqueza en cocaína base del 21, 8% +- 0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base en los veinte envoltorios de 42 gramos +-2 gramos.

La totalidad de la sustancia intervenida tiene un precio aproximado, en el mercado ilícito, según diligencia de valoración efectuada por la policía, con arreglo al precio medio de mercado, obrante al folio 2 de las actuaciones, de 11, 722 euros, e iba a ser destinada por el acusado a la venta a terceras personas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal conforme su redacción vigente dada por la L.O 5/ 10, de 22 de junio, toda vez que se interceptó a Jon el día 27 de marzo de 2012 en la localidad de Barcelona en posesión de veinte envoltorios en forma de cilindro conteniendo todos ellos cocaína, con un peso neto total de 192 gramos, y una riqueza en cocaína base del 21, 8% +- 0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base en los veinte envoltorios de 42 gramos +-2 gramos, ocultos en el interior de un paquete de patatas de la marca Pringle,, siendo una tenencia preordenada al tráfico y reputada típica en el artículo antes reseñado, habiendo quedado acreditada la naturaleza del estupefaciente a través del análisis verificado en el Instituto Nacional de Toxicología ( folios 33 a 35 de las actuaciones), pericia en cuyo resultado se ratificaron en el acto de juicio oral el perito D. Gonzalo , siendo de dominio público los graves efectos que para la salud se derivan del consumo de dicho producto, materializándose en definitiva una tenencia del citado producto preordenada a dicho tráfico, conducta reputada típica en el precepto reseñado. Decimos es una tenencia preordenada al tráfico por cuanto la llevaba oculta en el interior de un paquete repartida en veinte paquetes, por cuanto excede sobradamente de las dosis diarias, por cuanto refirió haberse desplazado hasta la localidad de Granada en busca de un dinero que le tenía que entregar un familiar, cuando podía haberlo transferido de forma directa mediante entidad bancaria, por cuanto refirió trabajar él y su mujer, y finalmente, por cuanto la declaración por él prestada relativa a que le ofrecieron dicha sustancia a buen precio, y decidió comprarla para su consumo con el dinero que le habían entregado, no ofreciendo credibilidad alguna dicha declaración, entendiendo la Sala que es realizada únicamente con finalidad exculpatoria.

SEGUNDO.-La autoría del delito descrito es atribuible al acusado, Jon , a tenor de lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal , dado que éste poseía con fines de ulterior tráfico ilícito la descrita cocaína, convicción a la que llega de modo indubitado el Tribunal con base en el rotundo testimonio prestado en el juicio oral por los agentes del cuerpo Nacional de la Policía con carné profesional número NUM004 y NUM005 , así como por el propio reconocimiento efectuada por el acusado, quien durante el acto de la vista reconoció haber sido detenido en posesión de cocaína.

Los agentes indicados coincidieron en que encontrándose realizando labores de vigilancia no uniformada por la zona de la estación del Norte de Barcelona observaron al acusado que bajaba de un autobús de la compañía Alsa, procedente de Algecieras, llamándoles la atención de que el mismo adoptaba una actitud vigilante y nerviosa, mirando a su alrededor continuamente, momento en que procedieron a identificarlo. Que aparentemente en sus pertenencias no portaba nada sospechoso ni ilícito, siendo finalmente el agente con carné profesional número NUM005 quien revisó el paquete de patatas Pringle que el acusado portaba en la mano, descubriendo que en su interior y oculto portaba veinte paquetes que aparentaban ser cocaína, como confirmó el ulterior análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología. Este Tribunal considera que la posesión por parte del acusado de la sustancia estupefaciente, cocaína, estaba preordenada al tráfico en atención a la cantidad que le fue interceptada, que eran ciento noventa y dos gramos (192) aproximadamente, cantidad que supera la propia de un autoconsumo, que sería de 1, 5 gramos/ día.

TERCERO. -En la actuación del acusado no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Su defensa letrada enumeró la concurrencia de circunstancias que, a su juicio, habrían concurrido en la actuación de Jon , caso de ser reputado autor del delito que se le imputaba. En concreto mencionó la atenuante analógica de drogadicción ( del 21. 7 o del 21.1 del Código Penal), y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal .

En relación a la primera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesada es preciso tener en la doctrina jurisprudencial, pacifica y reiterada, de la Sala Segunda del TS que nos vincula a diferencia de las sentencia de la jurisprudencia menor.

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: ' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad' ( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ('de conocer la ilicitud del hecho') y / o volitivas ( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento') del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26 de marzo de 1997 ; de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1998 ; de 16 de junio de 2000 ; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica ' a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia' ( STS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( ' en el tiempo de cometer la infracción') en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa' ('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión') o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 ).

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal , cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere, como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por último, como atenuante se adscribe hoy en el artículo 21. 2 del Código Penal , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ' a causa' de aquélla. Así y con todo, ninguna prueba se ha practicado en el acto de plenario acreditativa de que en el momento de cometer los hechos, es decir, el día 27 de marzo de 2014, tuviera mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas, como consecuencia de algún consumo de sustancias estupefacientes, que pudiera ser incluso de carácter transitorio.

Proyectando ello al caso de autos, el Tribunal rechaza rotundamente que quepa apreciar algún tipo de atenuación por razón de drogadicción en la actuación del acusado. Si ya la naturaleza de los hechos ( que fue detenido al bajar de un autocar procedente de Algeciras, en actitud vigilante, y nervioso, en posesión de veinte paquetitos de cocaína) haría prácticamente inviable la atenuación de la responsabilidad criminal, la declaración del perito aportado por la defensa, médico forense, D. Juan Pedro , indicó que del reconocimiento y exploración médica que efectuó al acusado no pudo constatar ninguna alteración psíquica y mucho menos, indicios de drogadicción, no habiendo rinitis crónica ni perforación nasal ( que serían los signos propios para acreditar el consumo habitual)

En relación a la segunda de las circunstancias modificativas peticionada, en concreto, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 20.6 del Código Penal , toda vez que siendo la instrucción de la causa extremadamente sencilla, esta se encontró paralizada por causa no imputable a éste, desde el día 20-6-2012, fecha en que la defensa presentó su escrito de defensa, y hasta el día 31-1-2014, momento en que se señaló día para la celebración de la vista y se acordó el auto de admisión de pruebas, motivo por el cual, procede estimar la misma, y rebajar la pena.

CUARTO.-A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponer la de tres años y 6 meses de prisión por en atención a la gravedad de los hechos, toda vez que se le incautaron ciento noventa y dos gramos de cocaína , con una riqueza en cocaína base del 21%, que dicha sustancia causa grave daño a la salud, y que carece de antecedentes penales, y la pena de multa de 20.000 euros, con la responsabilidad personal de 60 días en caso de impago, que es la considerada adecuada y proporcionada en atención a los hechos declarados probados en la sentencia.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley ( art. 116 y 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales generales y demás de especial y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 20.000 euros, con la correspondiente personal subsidiaria en caso de impago de 60 días y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y el destino legal del estupefaciente intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.