Sentencia Penal Nº 689/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 196/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2015-0007057

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000196/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000313/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA

Instructor

SENTENCIA Nº 689/15

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Presidenta

Dª . Rosario Fernández Hevia

Magistrados/as

Dª . Mª Dolores Hernández Rueda

D. Salvador Camarena Grau

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En Valencia, a dos de octubre de dos mil quince.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por lo/as Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 28/04/2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA en Procedimiento Abreviado con el numero 000313/2013, por delito contra la ordenación del territorio contra Gabino .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s y apelado/s, Gabino , representado por el Procurador de los Tribunales PILAR MORENO OLMOS y dirigido por el Letrado VICENTE MARTINEZ FERRER y el MINISTERIO FISCAL ; y ha sido Ponente Dª Mª Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'En fecha 24-11-2011 el Inspector de Obras y Servicios del Ayuntamiento de Ribarroja del Turia detecto la construccion de un sotano de unos 50 metros cuadrados en la parcela NUM000 de la Partida Valencia La Vella de Ribarroja del Turia. Dicha obra habia sido realizada por el hoy acusado, Gabino , sin antecedentes penales, encontrándose en suelo no urbanizable y no siendo legalizables. El Sr. Gabino ha abonado una multa de 3750 euros al Ayuntamiento de Ribarroja del Turia'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Gabino como autor de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEISEUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN Y OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR SEIS MESESy pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Gabino y el MINISTERIO FISCAL se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha presentado recurso contra la sentencia tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del condenado, siendo por cuestiones de orden procesal iniciar el estudio del recurso por el planteado por la defensa en el que solicita su absolución, puesto que de ser estimado este carecería de objeto analizar la pretensión de demolición que formula el Fiscal en su recurso.

SEGUNDO.-Recurso formulado por D. Gabino .

Las alegaciones del recurso de apelación son las siguientes:

Contenido de los hechos probados.

Error en la apreciación de la prueba. El dolo como elemento esencial del tipo.

El artículo 319.2 es una norma en blanco que debe completarse con una norma administrativa.

Sentencia de la AP de Valencia - sección segunda - de 9 de junio de 2014 contempla un supuesto idéntico en un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, que es revocada absolviéndose a los acusados.

Contenido de los hechos probados.

En el primer apartado afirma el recurrente que los hechos probados son parcos y que deberían incluirse en ellos, que el acusado reside en el chalet que adquirió por escritura pública, que se encuentra empadronado en el mismo, que paga todos los impuestos y tasas municipales y tasa de basura, existiendo en la urbanización donde está el chalet otros muchos que gozan de todos los servicios y pagan también sus correspondientes impuestos.

Aún cuando no cabe dudar que sean ciertos algunos de los datos que el recurrente pretende adicionar a los hechos probados, siendo otros directamente valoraciones subjetivas carentes de acreditación como que existen otros chalets que gozan de todos los servicios y pagan también sus impuestos, lo que no explica el apelante la finalidad que pretende al adicionar dichos extremos, aún admitiendo dialécticamente que algunos de ellos sean ciertos, puesto que la finalidad de los hechos probados es describir o no una conducta típica y ninguno de los extremos referidos por el recurrente constituyen elementos típicos de la norma aplicada ni tampoco elementos que determinen causa de justificación o exención alguna de responsabilidad.

Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

2)Error en los hechos probados relativos al dolo.

En el siguiente apartado el recurrente afirma que no existe el más mínimo indicio de que el acusado, al llevar a cabo la construcción, lo hiciera a sabiendas de su ilegalidad, aludiendo a que cuando firmó la Escritura Pública de compra nadie le advirtió de que no podía construir, entendiendo que es un contrasentido que el Ayuntamiento le cobre impuestos y lo declare como zona no urbanizable, y que no es lógico que no se le permita realizar una pequeña construcción y se le conceda licencia para cambiar el tejado plano por otro con tejas a dos aguas.

En consecuencia, lo que pretende el recurrente es imponer su propia valoración a la de la sentencia, sin tener en consideración que la valoración de la prueba personal de instancia, debe ser respetada por el Tribunal de Apelación que carece de trámite procesal para respetar la necesaria inmediación, oralidad y contradicción para realizar su propia valoración de esa prueba (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras) en principio, por constituir facultad del Juez de instancia, reconocida por el articulo 741 de la mencionada ley, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006); únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legitima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo de Juzgador de instancia (S.S.T.S. 16-1-2006, 27-3-2006, entre otras).

Es evidente en tal sentido de que es de general conocimiento que para realizar cualquier construcción nueva debe solicitarse una licencia al Ayuntamiento, y pese a sus manifestaciones en la propia escritura pública de venta se encuentra incorporado un recibo de pago de IBI donde consta con total claridad el carácter no urbanizable - folio 60-, por tanto el acusado no podía desconocer dicha condición así como la necesidad de solicitar licencia, lo que no hizo porque evidentemente sabía que no la podía obtener, puesto que para realizar obras sobre la construcción ya existente - lo que sí se encuentra previsto en la Ordenanza Municipal- realizó la correspondiente petición que le fue concedida.

Respecto a lo que el recurrente califica de incongruencias administrativas sobre el hecho de pago de impuestos y facilitar suministros a los propietario de construcciones realizadas sobre suelo declarado no urbanizable, ya fue objeto de explicación en el propio juicio por el perito, que obedece a la circunstancia de que las construcciones ilegales se consolidan y quedan en situación administrativa tal que ya no es posible su demolición o bien porque cambian las normas urbanísticas y se limita la posibilidad de nuevas construcciones, y por tanto no es algo que determine el derecho a los propietarios de las mismas a incumplir con la normativa administrativa vigente en cada momento.

De lo expuesto se deduce la desestimación del motivo.

3) Falta de concreción de la normativa urbanística vulnerada.

Denuncia el recurrente, que pese a que al folio 84 consta un informe técnico respecto de las obras que nos ocupan donde se dice que están tipificados en el artículo 191 de la Ley 16/2005, de 30 de Diciembre de la Generalitat Valenciana, el perito técnico Ceferino , en el acto del juicio no pudo determinar cual de los 23 apartados que contiene ese norma se infringía por la construcción, alegando queaunque la tenía fresca no se sabía de memoria todos los apartados.

Sin embargo omite el recurrente que el mismo perito específico que en este caso la infracción se el artículo 21 de la Ley del suelo no urbanizable parcela mínima de 10.000 metros para realizar con informe de previo de infraestructuras, y que admiten determinadas obras en viviendas fuera de ordenación pero nunca ampliación de los metros.

Por tanto considerando el contenido de la norma penal aplica que refiere la construcción no autorizable en suelo no urbanizable, condición que reúne el suelo sobre el que el acusado ha realizado la edificación objeto de procedimiento como se certifica por el técnico del Ayuntamiento a folio 84 que se remite a la Ordenanza Municipal, habiendo concretado suficientemente en el acto del juicio en qué consiste la infracción, sin que se encuentre la defensa en indefensión alguna ya que en cualquier momento pudo combatir la circunstancia expuesta si no fuera cierta.

En consecuencia ni existe indefensión, ni la circunstancia de existir ya una vivienda fuera de ordenación faculta al recurrente a dejar de observar la normativa urbanística en el uso de parcela, puesto que en esos supuestos la norma permite llevar a cabo exclusivamente las obras de ornato o mantenimiento de la misma pero no ampliaciones ni construcciones nuevas cual es el caso enjuiciado, por ello debe desestimarse el motivo.

4º Alegación relativa a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 2ª, Ponente. Sr. Camarena Grau de 9 de junio de 2.014 .

El recurrente sostiene que dicha sentencia que resolvió un recurso de apelación dimanante del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, sede de Alzira, sobre un supuesto fáctico y jurídico prácticamente idéntico al presente, aunque allí se trataba de una vivienda y no de una pequeña construcción para cubrir un desnivel, y acordó la absolución.

A continuación el recurrente transcribe diversos apartados de la misma y afirma que estamos en el mismo supuesto ya que no existe norma administrativa que establezca categóricamente que estuviéramos ante un terreno no urbanizable.

Pero ni en una ni en otra alegación tiene razón el recurrente. La sentencia referida por el mismo, examina la cuestión de una construcción destinada a vivienda realizada en el interior de una nave industrial en la que se criaban animales, que se había realizado por la persona encargada de los mismos, quien dormía en el interior, pero cuyas características físicas podían calificarse de una'infravivienda', la sentencia hace referencia a las fotografías que el Tribunal tuvo oportunidad de valorar sobre la misma que distan enormemente de la construcción sobre la que se pronuncia la sentencia recurrida, que también puede observarse en las fotografías que constan a los folios 25 y 26, donde se la construcción descrita en la sentencia como un sótano de 50 metros cuadrados, que aparenta ser una terraza con una especie de garaje o trastero visto desde abajo, construida aprovechando un desnivel del terreno, sobre una parcela de 885 metros cuadrados, cuando la superficie mínima para construir es de 10.000 metros.

Por tanto sí existe normativa urbanística que prohíbe la construcción, y la lesión del bien jurídico es clara, a diferencia de caso examinado en la sentencia invocada por el recurrente, que refiere a un construcción dentro de una nave industrial que por sus características no producía dicho efecto, tal y como expresamente dice la mencionada sentencia: 'En este caso : ' (folio 9 vuelto y fotografías de los folios siguientes) Se está construyendo una vivienda en el extremo opuesto al de la zona para animales (la construcción que se efectúa en la nave para los animales puede verse en la fotografía folio 10). Esta vivienda consta de una única altura y se apoya en la estructura preexistente de la nave, aunque la cubierta plana se encuentra por debajo de la cubierta a dos aguas de ésta'.

Aquí, atendiendo, al qué se construye, (dentro de una nave y de las características que se pueden apreciar en las fotografías), al cómo se construye y donde se construye (algo que es patente a partir de las fotografías) no hay infracción penal (no es un caso de la gravedad del analizado en la Sentencia 1127/2009, de 27 de noviembre del TS ) y por ello debe procederse a la absolución.' sic Sentencia 12/06/2013 APA 259/13 de esta misma sección .

En consecuencia procede la desestimación del motivo y con él íntegramente del recurso formulado por la defensa de D. Gabino .

TERCERO.-Recurso del Ministerio Fiscal.

La última cuestión es la denuncia del Fiscal sobre infracción del artículo 319.3º del Código Penal , al no acordar la sentencia la demolición de la obra a costa del condenado solicitada de modo expreso por el mismo.

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su recurso, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la demolición de las obras calificadas de no autorizables en suelo no urbanizable, que es, la que corresponde a la realizada por el acusado, de acuerdo con la exposición ya realizada, se recoge en la Sentencia de 21 de junio de 2.011 Nº 2261/2011 , a la que debemos añadir la más reciente, Sentencia de 21 de junio de 2.012 nº 529/2012 - ROJ 4573/2012- del siguiente tenor:

'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En consecuencia, y del examen de la situación de hecho, tal y como ha quedado expuesta, resulta procedente acordar la demolición de la obra a costa del condenado, como solicita el Ministerio Fiscal:

1º Se trata de una edificación no legalizable por estar construida sobre una parcela de superficie inferior a la exigida por la normativa aplicable para su eventual legalización.

2º El acusado nunca solicitó licencia para ello, a pesar de haberlo hecho para otras obras menores, de donde se desprende su conciencia de la ilegalidad de la obra.

3º El tiempo transcurrido entre la legalización y que se dicta sentencia, no se ha iniciado por el acusado actuación administrativa alguna tendente a obtener la legalización, constándole desde la adquisición de la parcela que la vivienda se encontraba en terreno no urbanizable.

4º No existe ni se alegan cuestiones de proporcionalidad que hagan desmedida la demolición de la obra.

7º No concurren circunstancias excepcionales, ni se alegan que pudieran excepcionar la aplicación de la legalidad administrativa.

Por todo ello, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal en este punto, acordándose la demolición de la obra conforme dispone el artículo 319.3º del Código Penal .

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia de fecha 28/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 313/2013 y

ESTIMANDO, el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la misma sentencia, añadiendo al FALLO de esta, en orden a la responsabilidad civil : SE CONDENA a D. Gabino a la DEMOLICIÓN, a su costa, de la edificación consistente en sótano de 50 metros cuadrados en la parcela NUM000 de la Partida Valencia La Vella de Ribarroja del Turia.Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, incluidos los perjudicados u ofendidos aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.