Sentencia Penal Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 113/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº: 113/17-F
Diligencias Previas nº 1483/2015
Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat
Acusado: Matías
Acusación particular: Marta
SENTENCIA nº
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Pablo Díez Noval
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Jorge Obach Martínez
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 13 de noviembre de 2018.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
la presente causa nº 113/17-F, Diligencias Previas nº 1483/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1
de los de Hospitalet de LLobregat y su partido, seguido por el delito de estafa o apropiación indebida contra
Matías , mayor de edad, nacido en Barcelona el NUM000 de 1983, hijo de Roberto y Raquel , representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Roig Piernas y defendido por el Letrado Sr. Martos Ortiz. Como acusación
particular Marta , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguado Baños y defendida por el
Letrado Sr. Benítez Delgado. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la Ilma. Sra. Pilar
López Fondón,
habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1483/15, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 6 de noviembre de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitaba la absolución de Matías por entender que los hechos no eran constitutivos de delito.



TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por Marta calificó los hechos como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250. 1ª del Código Penal por tratarse de una vivienda.

Alternativamente los consideraba encajables jurídicamente dentro del tipo de la apropiación indebida del artículo 253 del citado cuerpo legal en relación con el artículo 249 y 250.1 del mismo Código, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de estafa el 02/04/2014, por lo que solicitaba la pena de seis años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por vía de responsabilidad civil solicitaba que indemnizase a Marta en las siguientes cantidades: 1) 13.318 euros por el pago efectuado por la perjudicada de 17.000 euros, habiendo realizado obra tan solo por el importe de 3.682 euros.

2) 1.514,82 euros por el guardamuebles Blueespace que ha tenido que emplear este tiempo 3) 200,51 euros por los recibos del agua y 311,53 por los de la luz y el gas que tiene que pagar sin poder disfrutar de la vivienda 4) 20.000 euros por los daños morales derivados de no poder vivir en el piso

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con las acusaciones, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.



QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, todas ellas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a ambos acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara, que el día 30 de octubre de 2014, Matías y Marta suscribieron un contrato de ejecución de una la reforma integral del piso propiedad de ella sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, contrato que preveía la realización de obras sobre la base de un presupuesto presentado por el acusado de 20.000 euros, Iva incluido, las cuales deberían finalizar el 5 de diciembre de 2014. Las partes también pactaron que la obra implicara el cambio de las ventanas y puertas nuevas con base en un presupuesto emitido por la empresa Constr. Metal Serfan por importe de 3.400 euros.

En cumplimiento de lo pactado, Marta entregó a Matías , cuanto menos, las siguientes cantidades: una inicial de 8.000 euros, otra de 2.000 euros a la firma del contrato y 6.000 más al inicio de las obras. Posteriormente, el día 4 de diciembre de 2014 le dio otros 6.000 euros para la continuación de la obra.

El acusado inició las obras de reforma al día siguiente de la firma del contrato y siguió en ellas al menos hasta mediados del mes de diciembre, cuando las paralizó, habiendo quedado acreditado que tras su inicio surgieron problemas con la vecina del piso de abajo al cual era necesario acceder para realizar los desagües del baño del piso de la sra. Marta . Igualmente que las obras de reforma se habían iniciado con permiso que no incluía la posibilidad de tirar tabiques, previsión que sí se efectuó a lo largo de la misma y que advertida esta situación por los vecinos alertaron incluso a la policía. Las obras ejecutadas por el acusado hasta la paralización han sido valoradas en 3.682 euros, sin que se haya acreditado exactamente cuál es el valor del material adquirido por Matías , que estaba incluido en el presupuesto, y que este llevó a la vivienda y sigue en ella a disposición de Marta .

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal) que los actos por los que el acusado Matías viene a ella, descritos en el apartado anterior, no son constitutivos de un delito de estafa. Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que recuerda la sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012, citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000, respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras), como presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa '1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta'. Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado, para que tenga relevancia penal se requiere que se utilice torticeramente el negocio jurídico a fines no solo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje frente al que va a otorgar el descuento o crédito, bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición, -descontar o conceder el crédito-, causante de perjuicio. Por último, como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 250 hace al 248 del Código Penal ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º). Sobre los negocios jurídicos criminalizados, tal y como recuerda la S.A.P.

Barcelona, sec 10ª de 25-07-2011, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que: ' será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 Código Penal. Pero como es obvio no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado distintas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico' situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración '( STS de 3 de abril de 2001). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que para que ' concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ' Resulta pues determinante en tal suerte de 'puesta en escena' que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

En palabras de la STS de 24 de junio de 2008 'la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente'.

En el caso aquí enjuiciado podemos convenir que no ha quedado acreditada la existencia de la voluntad inicial de Matías de no cumplir con la contraprestación que para él nació del contrato que firmó con Marta el día 30/10/2014 (doc. 3 de la denuncia a folios 22 a 26 que incluyen presupuesto con base el cual se firma). Se comprometió a realizar las obras de reforma del piso de la señora y firmaron un contrato con presupuesto que incluía los materiales; inició el cumplimiento de su contraprestación, y no solo las obras, sino que también adquirió parte del material necesario para llevarlas a cabo. Es verdad que constan acreditadas discrepancias entre las partes a lo largo del desarrollo de las mismas y finalmente un abandono, no terminando por tanto Matías con aquello a que se había comprometido, pero sin que haya quedado acreditado que tenía pensado no hacerlo ni en el momento de la firma del contrato, ni tampoco el día 4 de diciembre cuando, según el propio relato de la denunciante en su escrito inicial de denuncia, recibió la última entrega de dinero de 6.000 euros por parte de esta para acabar las obras. Ese día seguía Matías trabajando en el piso y no pararon las obras sino hasta pasado el día 17 de diciembre de 2014.

Creemos además que los hechos probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida, como proponía la acusación particular como calificación alternativa, que lo sería, en su caso, en su modalidad de administración desleal, esto es, dar al dinero entregado un fin distinto al expresamente pactado, la realización de las obras, al menos en la cantidad entregada por la perjudicada y no empleada en dicho fin.

Marta aportó un informe pericial (doc. 14 de la denuncia, folios 81 a 117), ratificado en el plenario por su autora la arquitecta Sra. Elena , la cual valoró la obra realizada en la vivienda a reformar por parte del acusado en 3.682 euros, estando acreditado que la propietaria le entregó al menos 14.000 euros. Pero también es igualmente hecho probado que ese dictamen no incluye el valor de los materiales efectivamente adquiridos por Matías con parte del dinero facilitado por Marta y que ella misma reconoció que efectivamente estaba en la vivienda, por tanto que podrá utilizar cuando finalmente se acometan las obras y que aparece en las fotografías de la vivienda que obran en autos. No sabemos cuál es el valor de este material adquirido y por tanto no podemos decir que Matías se haya quedado con parte del dinero entregado por la Sra. Marta para la realización de las obras ante dicha indefinición. Es muy probable que exista un saldo favorable a la Sra. Marta y que por tanto Matías le deba dicha cantidad, pero esa afirmación requeriría la previa práctica de la liquidación entre las partes con valoración del material efectivamente adquirido. Deberían acudir a la vía civil a dirimir sus diferencias en cuanto a la valoración de dicha partida y a la realización de las correspondientes atribuciones de deuda, pero en esta sede penal, informada por los principios de intervención mínima y subsidiariedad, no puede decirse que Matías se haya apropiado para sí, en su propio beneficio, de parte de las cantidades entregadas por Marta , como tampoco que les haya dado, de forma definitiva, un fin distinto al pactado.



SEGUNDO.- Los hechos probados, calificados jurídicamente con arreglo a lo dispuesto en el fundamento anterior, lo han sido tras la valoración racional de la prueba practicada en el plenario. Es un hecho admitido y reconocido por ambas partes por supuesto la firma del contrato el 30/10/2014 con el presupuesto anexo de 20.000 euros, como también el inicio de las obras por parte de Matías , con el empleo de parte del dinero entregado por Marta no solo para la realización de la obra propiamente dicha, sino también para la adquisición del material con que llevar a cabo la misma; así lo reconoció también la perjudicada que efectivamente confirmó que en las fotografías que obran en autos a folio 48 están las cajas con las baldosas de la cocina de la pared y que también había comprado las del baño. Testificó en este sentido en el plenario el Sr. Dimas , el cual recordaba que el aquí acusado había ido en varias ocasiones a recoger material y le había pagado parte, aunque dejado otra a deber.

Igualmente acreditado que para la realización de la reforma se pidió un permiso de obras menores, un 'assabentat', que no permite el derribo de tabiques como necesitaba la obra y así lo explicó el acusado y reconoció la perjudicada, quedando constancia en una prueba documental importante para la resolución de este asunto como son los mensajes de whatssapp que ambos se cruzaron desde un principio para la elección del presupuesto y posteriormente a lo largo del desarrollo de la obra y que se plasmaron en un acta notarial obrante a folios 120 a 160 de la causa, en la que el notario Juan García de Hospitalet de Llobregat, da fe de que efectivamente en el móvil de la sra. Marta , que es la que aporta la prueba, obran una serie de mensajes enviados y recibidos entre este y el acusado, cuyo número figura grabado como 'Alex reformas', y que el Notario imprime. Concretamente al folio 135 consta este tema referente al permiso de obras menores solicitado ocultando que se tiraban tabiques y ello para que el presupuesto fuera más económico porque no estaban incluidos en el mismo los permisos, circunstancia con la que ambas partes estuvieron de acuerdo en un principio y tras dejarlo convenido se acepta el presupuesto y empiezan las obras. Así lo relató la propia Marta que explicó como lo que más le sorprendió a la firma del contrato fue la cláusula de penalización de 100 euros por cada día de retraso a partir del 5 de diciembre que el propio Matías , que fue el que redactó el contrato, incluyó en el mismo. Si la denunciante quería presentarlo como un indicio de la intención de no cumplir, la sala discrepa de dicha valoración, teniendo en cuenta que supone una ventaja que el acusado daba a la sra. Marta no un perjuicio para la misma.

A partir de la firma del contrato y como reconoce la perjudicada las obras se iniciaron, se tiraron tabiques y se destrozó el piso, dijo literalmente, no hizo nada más. Se refería así a las obras que el acusado inició y que requerían, para la reforma integral, el derribo de lo ya existente previamente a instalar lo nuevo; como dijo el acusado y ratifican las fotografías obrantes en autos, también había retirado todo el escombro acumulado después de derribar lo ya construido, llevarlo al punto verde, elevar un tabique, después de tirar los que había, marquetearlo, hacer parte de la instalación eléctrica, -hecho que ratificó en el plenario el padre del acusado al que este subcontrató y ratificó la perito que valoró que de esta concreta partida estaba realizado el 20%. ...resumidamente: las obras se iniciaron y llevaron a efecto, al menos parcialmente sin que podamos decir que la intención de Matías fuera por tanto no cumplir su parte cuando consta que comenzó a hacerlo; es verdad que no llegaron a buen término y menos en la fecha pactada; así lo relató Marta , que fue explicando lo que para ella eran excusas que le iba poniendo el acusado con la sola intención de no cumplir lo pactado, frente a cuya versión ha quedado más bien acreditado que surgieron problemas a lo largo del desarrollo de la obra que motivaron que finalmente esta no pudiera llevarse a efecto en la forma pactada. Así en primer lugar y siendo con el relato de la propia perjudicada, contó que primero Matías le dijo que la vecina de abajo no quería colaborar y que entrar en su piso era esencial para poder arreglar los desagües del baño. Sin embargo ella misma continuó con su relato explicando que fue a hablar con esta vecina y que estaba muy enfadada porque Matías le había insultado y que en modo alguno les iba a dejar pasar a su casa para reforma su baño. Pues bien, no se nos alcanza ningún otro motivo que pudiera tener Matías para insultar o enfadarse con esta vecina en aquel concreto momento además, más que su insistencia en que le dejara pasar a su casa para poder realizar la obra encomendada. De hecho esta vecina no ha depuesto como testigo y tampoco ha confirmado cualquier otro motivo para estos alegados insultos, nunca justificados está claro, pero que solo se explican por este afán del contratista en realizar la obra, de la que dan cuenta también los mensajes de whatsapp a que ya nos hemos referido (concretamente al folio 150 vuelto) y de nuevo echan por tierra esa supuesta intención inicial de no cumplir lo pactado que se atribuye al acusado. Continuando con lo que para la perjudicada eran excusas falsas de Matías para no hacer la reforma, relató que un día le dijo que la policía había ido al piso y le había paralizado las obras y que ella acudió a la Guardia Urbana y le entregaron un certificado conforme nunca habían hecho una intervención semejante (ver a folio 40). De nuevo las conversaciones de whatssapp en el momento de los hechos evidencian lo que las partes se dijeron en aquel momento cuando aún la sombra del incumplimiento no se atisbaba; a folio 154, el día 10 de diciembre Matías le dice a Marta que el día anterior -9 de diciembre- había venido la Guardia Urbana mientras estaban trabajando en el piso y que había llamado al interfono, lo cual coincide precisamente con lo declarado por el acusado y que no les había abierto pero que venían por lo del permiso advertidos por un vecino de que había visto derribar tabiques en la obra (ver primeros mensajes del folio 154 vuelto en que la perjudicada reprocha que hayan dejado la ventana abierta y que así los vecinos podrían ver la obra contestándole Matías que para ventilar es necesario abrir las ventas). En definitiva estos mensajes prueban que después del día 4 de diciembre, fecha de la última entrega de dinero según recoge la propia perjudicada en su escrito de denuncia, Matías estaba trabajando en las obras del piso, quizá no al ritmo deseado por la perjudicada pero lo hacía; después de esta fecha aparecen problemas con los vecinos que pudieran ser lo que llevaron al acusado a la decisión, mantenida en el plenario, de no continuar la obra sin el permiso de obras mayores que era el necesario, pese a la aceptación inicial de no solicitarlo para la obra en cuestión. Por tanto es necesario la absolución por el delito objeto de principal acusación por la acusación particular al no haber acreditado el dolo entendido como voluntad inicial, en el momento de suscribir el contrato de no cumplir con la parte de la contraprestación que incumbía al acusado, como tampoco un dolo subsequens que hubiera surgido a lo largo del desarrollo del contrato, teniendo el mismo sucesivas fases de cumplimiento, acreditado que cuando la propietaria hace entrega de la última cantidad, Matías seguía trabajando intentando llevar a cabo la obra resolviendo los distintos problemas que fueron surgiendo en la ejecución.

Igualmente y como ya nos hemos referido para determinar la imposibilidad de condenar por el delito de apropiación indebida, debemos hacer una consideración referente a las cantidades que consta que la propietaria del piso entregó al constructor para la reforma. Admitido por Matías la entrega de las dos cantidades de 2.000 euros más 6.000 al inicio de las obras, y acreditado que también se le entregaron 6.000 más como relata Marta , corroborado no solo mediante los extractos de su cuenta bancaria en la que consta la extracción ese mismo día (ver folio 33 y 34 doc. 7 y 8 de la denuncia), sino también por la declaración testifical de su abogada a la cual Marta requirió para que le acompañara ya cuando las obras estaban definitivamente paralizadas y consciente de que ninguna de las entregas de dinero había sido documentada mediante el correspondiente recibo, a fin de que Matías firmara un documento reconociendo las entregas.

La propia abogada manifestó que era el montante relativo al aluminio por lo que Matías no quiso firmar el documento que le presentaba Marta .

Que la diferencia era de poco, seguramente de esta partida en relación con la cual no hemos declarado probado que Marta entregara a Matías , relativa al aluminio y ascendente a 3.200 euros. Si bien contamos, como en las entregadas anteriores con los documentos que acreditarían la extracción, en todo caso antes del 4 de diciembre, no están reconocidas; además en los whatsapp remitidos entre las partes se cifra por Matías esta partida en 2.400 euros a lo que Marta responde que si no le ha dado 1.800 (ver mensaje a folio 153); en definitiva que ante la falta de reconocimiento expreso de la entrega de esta cantidad para esta concreta partida, que según la abogada fue el motivo de que no firmase el documento que le presentaba Marta y que tampoco ha depuesto la persona que realizó este presupuesto y al que habría que haberle pagado el importe en cuestión, no se deja fijada la concreta entrega de esta cantidad de 3.200 euros que completarían los 17.200 que Marta asegura que entregó a Matías . Sin duda queda a las partes la vía civil para poder terminar de probar esta concreta entrega y liquidar así lo que el acusado pueda deber a la perjudicada. Pero en esta vía penal se impone su libre absolución.



TERCERO.- Dictada sentencia absolutoria es procedente la declaración de oficio de las costas procesales causadas Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Matías del delito de estafa agravada de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de esta instancia Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.