Sentencia Penal Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 101/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0012393
Procedimiento Abreviado 101/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1757/2015
SENTENCIA Nº 689/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
En MADRID, a tres de diciembre de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa
Rollo PA número 101/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Fuenlabrada, Procedimiento
Abreviado número 1757/15, seguida por apropiación indebida y estafa, contra los acusados: D. Adrian ,
nacido en Madrid, el día NUM000 de 1977, hijo de Armando y de Sonia , con DNI número NUM001 , sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa; y D, Benito nacido en Madrid, el día NUM002 de 1980,
hijo de Erasmo y de Ascension , con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales computables en
esta causa, en libertad por la misma, en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la
Ilma. Sra. Dª Inés Gallo García del Valle y dichos acusados representados, el primero, por el Procurador de
los Tribunales D. PEDRO EMILIO SERRRADILLA SERRANO y defendido por el Letrado, D. Santiago Arteche
Gutiérrez y el segundo por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ Armando FENTE DELGADO y defendido
por el Letrado, D. César García Vidal Escola. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ
GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 74, 248. 1y 250. 1. 5° (valor de la defraudación) y el 250. 1. 6° (aprovechamiento de credibilidad empresarial) del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, anterior a la LO 1/15 de 30 de marzo, del cual son autores los dos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para D. Adrian la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota de tres euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del art 53 del Código Penal y para D, Benito , la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del art 53 del Código Penal.

La defensa de D, Benito interesó la absolución del mismo y subsidiariamente la apreciación de la eximente del artículo 20.1 del Código Penal, o la atenuante del artículo 21.2 y del artículo 21.6 del Código Penal y la defensa de D. Adrian se mostró conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal para dicho acusado, el cual reconoció los hechos y mostró su conformidad con los términos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El juicio se ha celebrado el día 3 de diciembre de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara que el día 23 de marzo de 2015, los acusados, D. Adrian y D. Benito constituyeron la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B. dedicada a la intermediación en la compra venta de vehículos, y alquilaron un local en la C/ Lima n° 40 de Fuenlabrada, haciéndolo D. Adrian para dar mayor credibilidad a su Negocio.

En principio, la actividad de esta sociedad creada por los acusados debía consistir en la adquisición de vehículos para sus clientes a la empresa BCA ESPAÑA S.L., dedicada a la venta de turismos mediante subastas. Los clientes elegían el vehículo que querían que les comprasen los acusados entregando a éstos para reservarlo parte del precio del turismo, aproximadamente un 30%. Después los acusados debían adquirir el vehículo elegido y entregarlo al cliente previo pago del resto del precio.

Sin embargo, D. Adrian , actuando con la intención de obtener un lucro ilícito, ofrecía los vehículos a precios inferiores a los que su sociedad debía pagar a la Cía. BOA y ello con la intención de captar clientela y quedarse con el dinero que recibía en concepto de reserva, sabedor de que de esta forma el negocio era inviable y que no podrían adquirir los vehículos para sus clientes.

De esta forma, durante su primer mes de actividad, la sociedad de los acusados ya acumulaba pérdidas de aproximadamente 28000 euros, pese a lo cual D. Adrian continuó ofreciendo los vehículos a precio inferior al de su coste de adquisición, con la intención de hacer suyo el dinero que recibía de sus clientes sin legar a adquirir los vehículos que éstos les encargaban.

Concretamente, éstos fueron los clientes perjudicados y las cantidades que entregaron para la compra de vehículos: 1- El día 26 de marzo de 2015, Eugenia acordó con el acusado, Adrian la compra del vehículo marca BMW modelo 116 matrícula ....-TBC a cuyo fin le hizo una transferencia de 1305 euros en la cuenta corriente CC ES45 0081 1541 9400 0112 2317 del Banco Sabadell, de la que era titular la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B., haciendo D. Adrian suya esta cantidad sin llegar a adquirir este turismo.

2- Oscar , administrador de la empresa ÁTOMO GRÁFICO S.L., adquirió inicialmente a través de la sociedad de los acusados cuatro vehículos que éstos le entregaron para ganar su confianza por lo que Oscar decidió comprar a través de ellos, entre el 26 de marzo de 2015 y el 20 de abril de 2015, otros nueve vehículos transfiriendo las correspondientes cantidades como señal para su reserva a los acusados que D. Adrian hizo suyas sin adquirir los vehículos.

Los pagos fueron realizados por Oscar a través de transferencias a las cuentas ES45 0081 1541 9400 0112 2317 del Banco Sabadell, de la que era titular la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B y a NUM004 de La Caixa de la que era titular sólo el acusado Benito , por las siguientes cantidades: VEHÍCULO MATRICULA PAGO 1 PAGO 2 PAGO 3 TOTAL Documental Tres FIAT 500 ....-SVX ....-NCN ....-JFP 3300 2300 Folios 187, 202 y 203 RANGE ROVER EVOQUE ....-ZST 5760 13440 2600 21800 Folios 189, 190 y 282 Tres FIAT 500 ....WKF ....GGR ....KRF 3240 3240 Folio 281, 2024 Auudi Q5 ....-CMR 4440 4440 Folio 187 Audi Q5 ....-ZRT 4500 4500 Folio 188 36280' 3- El 10 de abril de 2015, Hipolito , como representante de la Cía. CARLOT y LIVIER INGIENERÍA FINANCIERA, acordó con los acusados la compra del vehículo marca AUDI modelo Q5 matrícula ....-NDV , entregando a éstos para su reserva, mediante transferencia a la CC ES45 0081 1541 9400 0112 2317 del Banco Sabadell, de la que era titular la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B las cantidades de 4572 y 10668 que D. Adrian se quedó sin adquirir el vehículo encargado.

4- Mario , como representante de la Cía EVENTS & EVENTS, acordó con los acusados la compra de varios vehículos para cuya reserva les transfirió la cantidad de 23.520 euros, sin que después se los entregaran en plazo, por lo que Mario les pidió la devolución del dinero, cosa que hicieron los acusados, actuando D. Adrian con la finalidad de dar a este cliente una apariencia de seriedad y solvencia.

Debido a ello, Mario decidió contratar con los acusados la compra de otros veintisiete vehículos en los meses de abril y mayo de 2015, haciéndoles las correspondientes transferencias a las CC ES45 0081 1541 9400 0112 2317 del Banco Sabadell, de la que era titular la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B y NUM004 de La Caixa de la que era titular sólo el acusado Benito , quedándose éste con el dinero que les entregó, sin adquirir los turismos finalmente. Los vehículos y cantidades que los acusados hicieron suyas fueron las siguientes: VEHÍCULO MATRICULA PAGO 1 PAGO 2 TOTAL Documental PORCHE CAYENNE .... GVP 2100 4900 7000 folio 211, 214 a 219, 273 BMW X3 .... RDD 6678 15722, 66 22400, 66 folio 211, 214 a 219, 271, 275 Dos FIAT 500 ....GDD .....ERD 2700 2700 folio 211, 214 a 219, 254, 287, 2024 MINI ....GRG 500 3500 (f 260) 4000 folio 211, 214 a 219 y 229,260 BMW X5 .... MZQ 5200 9800 15000 folio 211, 214 a 219, 279, 2024 NISSAN JUKE ....KRK 7000 5250 12250 folio 211, 214 a 219, 251,256 Dos FIAT 500 ....XHR ....RDX 2160 folio 211, 2160 214 a 219, 257, 2024 Lote 6 vehículos (folio 258) 14310 14310 folio 211, 214 a 219, 258 RAN GE ROVER ....XDK 2000 2590 4590 folio 211, 214 a 219, 262, 264, 6 Fiat 500 No se adelantó matrícula 6435 6435 folio 211, 214 a 219, 263 NISSAN JUKE ....QKN 2250 2250 ____, folio 211, 214 a 219 folio 211, VW GOLF .... XNL 1550 1550 214 a 219, 268 94645, 66 5- El 8 de abril de 2015, Plácido acordó con los acusados la compra de cuatro vehículos marca MERCEDES modelo CLASE A, y les transfirió las cantidades de 3120 euros y de 7280 euros que D. Adrian hizo suyas sin adquirir los mencionados turismos .

6- Rogelio fue contratado por el acusado, Adrian , para pintar el local de la C/ Lima 40 de Fuenlabrada.

Allí, el acusado, Adrian , ofreció a Rogelio la adquisición de un vehículo marca Seat modelo Alhambra por 5600 euros. A tal fin Rogelio le entregó las cantidades de 1000, 1500 y 1000 euros, así como su turismo, otro Seat modelo Alhambra pero más antiguo, vehículo que el acusado, Adrian , vendió por 2150 euros, quedándose con el precio de la venta y con las cantidades que le entregó Rogelio sin que finalmente adquiriera el vehículo a que se había comprometido.

D. Adrian cerró el local de la C/ Lima n° 40, haciendo suyo el dinero que les habían entregado sus clientes.

Ante la desaparición de D. Adrian , D, Benito se reunió con algunos clientes que habían visto frustrada su expectativa de adquirir vehículos y trató de compensar sus pérdidas, entregando ordenadores de la sociedad, en el caso de D. Mario , 5.300 euros y en el caso de D. Plácido , tres relojes.

El acusado, Adrian , estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de julio de 2015 hasta el 6 de agosto de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- En la presente causa son dos los acusados por el Ministerio Fiscal, si bien es distinta la posición de sus respectivas defensas respecto a la acusación, así como la posición de los acusados, reconociendo D. Adrian los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y negando D, Benito haber participado en los mismos, por lo que únicamente resulta necesario analizar la prueba practicada respecto a la participación en el hecho de D, Benito , puesto que el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por D. Adrian , junto a su conformidad con los términos del escrito de acusación (que incluye la responsabilidad penal y la civil), hacía innecesaria la práctica de prueba respecto a dicho acusado, con arreglo a lo establecido en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que ' antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes, siempre que la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad'.

Si bien la sentencia de conformidad, con arreglo al artículo mencionado se dictará oralmente, no se ha hecho así en este caso, al dirigirse la acusación contra un acusado que no prestó su conformidad a los términos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, Teniendo en cuenta las penas pedidas por el Ministerio Fiscal y dada la conformidad prestada por la defensa de D. Adrian , ratificada por dicho acusado, de conformidad con el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar sentencia según la calificación de la acusación, dado que los hechos probados por conformidad son constitutivos de DELITO CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 74, 248. 1y 250. 1. 5° (valor de la defraudación) y el 250. 1. 6° (aprovechamiento de credibilidad empresarial) del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, anterior a la LO 1/15 de 30 de marzo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiendo sido aceptadas por el mencionado acusado y su defensa las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y las indemnizaciones que el primero debe abonar a los perjudicados.



SEGUNDO.- Resta, en consecuencia, abordar la valoración de la prueba en lo atinente a la posible participación de D, Benito en los hechos.

La prueba practicada en el plenario al respecto ha consistido en la documental obrante en la causa y la declaración de ambos acusados y de los testigos D. Rogelio , D. Mario y D. Plácido .

-El acusado, D. Adrian afirmó que llevó a cabo los hechos sin que D, Benito conociera lo que estaba ocurriendo, habiéndose limitado éste a constituir a instancias de D. Adrian una sociedad para emprender un negocio, a la cual aportó posibles clientes, sin intervenir en la gestión del dinero que entregaban los clientes.

-El acusado, D, Benito , afirmó que no sabía lo que D. Adrian pensaba hacer, que constituyó la sociedad con éste para participar en un negocio de intermediación de venta de vehículos, limitándose su actuación a presentar posibles clientes, sin intervenir en absoluto en otras cuestiones ni manejar las cuentas bancarias en las que hacían los ingresos los clientes, incluís la que estaba a su nombre y una vez que el otro acusado desapareció, dejando a los clientes sin vehículo y sin el dinero abonado como señal, trató de compensar sus pérdidas en la medida de lo posible, pagándoles con lo que aún quedaba en las cuentas, con ordenadores que él había adquirido y con unos relojes.

-Los tres testigos que depusieron en el plenario no relataron nada de lo que quepa deducir que D, Benito conocía lo que estaba llevando a cabo D. Adrian y en concreto, D. Plácido , amigo de D, Benito , declaró que éste se había encontrado con que su socio desapareció con el dinero, mostrando claramente que no consideraba responsable de los hechos a D, Benito .

Por otro lado, no consta que D, Benito tenga conocimientos relacionados con el negocio para el cual se constituyó la sociedad IMPORT EXPORT S.J.C.B. y tampoco consta que D, Benito haya sido condenado anteriormente por delito de estafa o apropiación indebida.

Conviene recordar a este respecto que la premisa desde la cual debe partirse en este caso, en el cual el acusado no reconoce los hechos que se le atribuyen, es la derivada de su derecho a la presunción de inocencia, que, como muy escuetamente indica el Tribunal Supremo en su sentencia 647/2014 de 9 Oct. 2014, Rec. 446/2014, supone que no es el acusado quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su participación en el delito. Junto a dicha premisa fundamental ha de entrar en juego el principio ' In dubio pro reo ', con sus dos dimensiones, la normativa, que impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, debe adoptar el más beneficioso para el reo, y la dimensión procesal, que exige al Tribunal sentenciador absolver si no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa.

El Tribunal Supremo en su auto 7/2018 de 16 Nov. 2017, Rec. 1387/2017, expone de forma muy clarificadora: ' La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010 (LA LEY 114078/2010), de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio .' Pues bien, la prueba con la que cuenta este Tribunal para decidir sobre la participación de D, Benito en el delito objeto de enjuiciamiento se limita a las declaraciones comentadas y a la documental obrante en la causa y dicha prueba no logra descartar una hipótesis favorable al acusado y verosímil; la consistente en que fuera D. Adrian el que ideara y ejecutara la conducta descrita en los hechos probados, sin informar a D, Benito de lo que estaba llevando a cabo a través de la sociedad que había constituido con el mismo, por lo cual este Tribunal concluye que existen dudas razonables en cuanto a que D, Benito cometiera el delito que se le atribuye por el Ministerio Fiscal y consecuentemente no procede la condena del mismo, que debe ser absuelto, por aplicación de la máxima in dubio pro reo.

OCTAVO. - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a D. Adrian el pago de la mitad de las costas generadas, declarándose el resto de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Adrian , como autor criminalmente responsable de DELITO CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 74, 248. 1y 250. 1.

5° y el 250. 1. 6° del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DE TRES EUROS, con la responsabilidad en caso de impago del art 53 del Código Penal ABÓNESE A LA PENA DE PRISIÓN EL TIEMPO QUE D. Adrian HA ESTADO PRIVADO DE LIBERTAD POR ESTA CAUSA.

ASIMISMO, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D, Benito del delito por el que venía acusado.

D. Adrian deberá abonar la mitad de las costas generadas en esta causa, declarándose el resto de oficio.

Abónese el tiempo que D. Adrian ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.