Sentencia Penal Nº 689/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10286/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10286/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 689/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 9 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10286/2019 interpuesto por Emiliano, representado por el procurador D. Baltasar Díaz-Guerra López bajo la dirección letrada de D. Antonio Villar Maher, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en el Sumario Ordinario 100/2018, en el que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de los artículo 178, 179, 180.1.3.ª y 4.ª y 2, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal. Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Ana (acusación particular), representada por la procuradora D.ª Isabel Soberón García de Enterría bajo la dirección letrada de D. Salvador José García Comes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 (Valencia) incoó Sumario 2281/2007 por delito de abusos sexuales, contra Emiliano, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera. Incoado el Sumario 100/2018, con fecha 7 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 129/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.-. Emiliano, con NIE NUM000, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 de 1964, con nacionalidad argelina, en situación irregular en España al constarle una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que fue denegada el 20 de septiembre de 2017, y con antecedentes penales cancelables; cometió los siguientes hechos:

En fecha, no concretada, pero en todo caso durante el año 2005 y hasta el año 2006, de forma habitual, y sin poder concretar el número de ocasiones, en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 del municipio de DIRECCION001; mientras: la hija de su pareja sentimental Fátima, que era menor de edad por aquel entonces en cuanto nacida el NUM003 de 1995 y que por lo tanto contaba con apenas nueve años de edad y se llamaba Ana, se encontraba acostada en la cama de su habitación, durmiendo; el procesado se metía en la cama de dicha menor con ropa interior y con ánimo libidinoso, empezaba a rozarse detrás de la menor; llegando la menor a. despertarse y sorprender al procesado de este modo, en alguna ocasión, notándose ésta pegajosa; tapándole el procesado la boca, al despertarse la menor y diciéndole el procesado a ésta que callara y que esperara, también en, alguna ocasión; encontrándose igualmente la menor, en alguna de estas ocasiones, sin poder concretar el número de . ellas, al despertarse, con las bragas bajadas y. encontrando al procesado masturbándose en su. cama, al tiempo que éste le decía que se callara; llegando a eyacular el procesado y sin existir ningún tipo de penetración por parte del procesado en todas estas ocasiones; tocándole también el procesado, en alguna de estas ocasiones, los pechos a la menor, cuando cometía estos hechos.

Estos hechos se repitieron de forma habitual hasta que la menor de edad, Ana, dejó de vivir de forma continua en dicho domicilio, hecho que tuvo lugar ya en el año 2006.

Igualmente, en fecha no concretada pero en todo caso durante el año 2006, un día por la mañana, en el mismo domicilio del procesado mencionado anteriormente y una vez que la menor ya no residía permanente en el mismo pero al que sí acudía los fines de semana para disfrutar de la compañía de su madre, -que por aquel entonces contaba con once años, de edad-; el procesado, con el mismo ánimo libidinoso mencionado anteriormente, se colocó detrás de la menor, Ana, mientras ésta se encontraba en camisón lavándose los dientes de pie en el lavabo, le bajó las bragas, al tiempo que el procesado se bajó los calzoncillos, cogió impulso y la penetró con el pene por el ano; gritando ante ello la menor y tapándole el procesado la boca a ésta.

Posteriormente, el procesado también le tocó los pechos a Ana, cuando ésta se metió en la cama con su madre, acostándose el procesado al lado de Ana en la misma cama, tras los hechos descritos.

En los días siguientes a los hechos relatados anteriormente y en varias ocasiones, el procesado, con el mismo ánimo libidinoso intentó penetrar analmente, con el pene, a Ana, no consiguiéndolo y desistiendo de ello por voluntad del propio procesado, al moverse la menor continuamente, dado que ésta tenía una herida en el ano y tenía molestias.

En fecha no concretada pero en todo caso durante el mismo año 2016 y en esta ocasión por la, tarde, el procesado, en el mismo domicilio mencionado y en la cama del procesado, -lugar donde se encontraba la menor Ana junto con el procesado viendo la televisión-; el procesado, con ánimo libidinoso, le bajó el, pantalón a Ana, le besó el cuello, le tocó el pecho, al tiempo que la decía que 'hacía peste', 'que en el futuro como no estaría su madre ella era para el'; al tiempo que la penetró, con el pene, analmente, llegando a causarle una herida a la menor el ano; preguntándole a continuación de esto, la menor al procesado: 'si a Laura -que era la hija menor de edad del procesado- también se lo haría' y respondiendo el procesado que: 'a Laura no porque era su hija' y al preguntarle la menor que por qué a ella sí, el encausado le decía 'que se callase y no dijese nada'.

Finalmente en fecha no concretada pero en todo caso durante el mes de diciembre del año 2016; en el mismo domicilio mencionado y estando la madre de la menor Ana ingresada en el Hospital; mientras la menor Ana estaba viendo la televisión en la cama del procesado, éste, con ánimo libidinoso, empezó a tocarle la espalda a Ana por fuera de la camiseta, al tiempo que ella se apartaba y él se acercaba a ella, desplazándose ésta por el borde de la cama, hasta que el procesado, en un momento dado le dijo a Ana 'que se estuviera quieta', a continuación el procesado le empezó a tocar la espalda por dentro de la camiseta a Ana, al tiempo que le decía: 'que se la quitara'; entonces el procesado, le quitó a Ana la camiseta, dejándola desnuda por la parte de arriba de la cintura, la cogió y la desplazó hacia arriba de la cama, a lo que Ana empezó a gritar y a decirle 'que no quería que la dejara en paz'; acto seguido el procesado, abofeteó a Ana diciendo que 'qué iban a pensar los vecinos', le quitó el pantalón y las bragas, dejándola desnuda y se puso encima de Ana para evitar que ésta saliera corriendo; Ana le preguntó: 'si eso se lo haría a Laura o a su madre' y el procesado le decía que: 'a Laura no porque era su hija y que a ella cuando tuviera 16 años se lo haría por la vagina'; posteriormente el procesado cogió crema, se la puso en el ano a Ana, le dio la vuelta y empezó a penetrarla analmente con el pene, hasta que finalmente lo consiguió; al tiempo que la menor gritaba y se movía; así continuú el acusado hasta que finalmente eyaculó, haciéndolo fuera de la menor, diciéndole a ésta, una vez que acabó que: 'si contaba algo la mataría a ella y a su madre'.

Como consecuencia de estos hechos la menor de edad Ana, sufrió heridas anales, por las que, fue asistida por familiares, concretamente su tía Sabina, sin que en ningún momento recibiera asistencia sanitaria por ello.

Como consecuencia de los hechos relatados, Ana, que en la actualidad tiene 23 años de edad, por cuanto nacida el NUM003 de 1995, y reclama por estos hechos, presenta sintomatología ansiosa depresiva y pensamiento activo recurrente en relación a imágenes o recuerdos persistentes que aparecen de forma brusca e inesperada en su conciencia que requieren atención clínica especializada que ayuden a su recuperación.

El día 7 de, mayo de 2007, se dictó Auto por el cual se impuso al procesado como medida cautelar, la prohibición de aproximación respecto a la menor Ana, a menos de 100 metros, así como a su domicilio y prohibición de permanecer intencionadamente en sus proximidades en un radio de 100 metros, durante un plazo de seis meses. Dicha medida cautelar no se encuentra actualmente vigente.

Tales hechos fueron denunciados por la madre de la, menor, Fátima, en fecha 5 de mayo de 2007, en dependencias de la Policía Local de DIRECCION002, dando lugar a las Diligencias Previas n° 2281/2007 y archivándose provisionalmente las mismas en virtud de auto de 20 de agosto de 2008; posteriormente, en fecha 8 de marzo de 2017, Ana -siendo ya ésta mayor de edad-, volvió a denunciar los hechos ante la Guardia Civil, reaperturándose las Diligencias Previas n° 2281/2007 por auto de 10 de abril de 2.017 y dando lugar al procedimiento ante el que nos encontramos. (sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección tercerade la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: CONDENARal procesado Emiliano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de continuado de agresión sexual del art. 178, 179, con la concurrencia del subtipo agravado del art. 180.1.3ª y 4ª, y 2 C.P.., en relación con el art. 74 C.P.

SEGUNDO:Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

TERCERO:Imponerle por tal motivo la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena al amparo del artículo 55 del C°P; prohibición de aproximarse a Ana, a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro donde ésta se encuentre, por tiempo de DIECISÉIS ANOS, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de DIECISÉIS AÑOS.

CUARTO:Que por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.- €) a Ana, de igual modo se le impone el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación. (sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Emiliano, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Emiliano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 de la Constitución Española a la presunción de inocencia, toda vez que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente.

Segundo y tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerarse infringidos el artículo 24 de la Constitución Española, concretamente, a un proceso judicial con todas las garantías.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse infringidos el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9.3 (seguridad jurídica) y artículo 120.3 CE (resolución motivada).

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 21.6 de la Constitución Española, de atenuante de dilaciones indebidas, del Código Penal.

Cuarto y Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal en relación al artículo 178 y 179 en relación con el artículo 180.1.3.ª y 4.ª del Código Penal indebidamente aplicados

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal en relación a los artículos 178 y 179 conforme al artículo 180, en relación con el artículo 66 del Código Penal, indebidamente aplicados, con ruptura del principio de proporcionalidad.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, Ana y el Ministerio Fiscal solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Ordinario n.º 100/2018, procedente del Sumario 2281/2007 de los del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000, dictó sentencia el 7 de marzo de 2019, en la que condenó a Emiliano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración anal, a menor de 13 años, y con relación de superioridad o parentesco, de los artículos 178, 179, 180.1.3.ª, 180.1.4.ª y 180.2 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 5/2010, en relación con el artículo 74 del Código Penal. Fruto de esta responsabilidad, la sentencia le impuso las penas de prisión por tiempo de 15 años; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Ana, a menos de 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella, por tiempo de 16 años.

Frente a dicha resolución, la representación del condenado interpone el presente recurso de casación, cuyo primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El recurrente alega que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente porque la sentencia se apoya exclusivamente en las manifestaciones de la víctima, de sus dos tías maternas y de una amiga que manifiestan lo mismo que ella. Aduce que la declaración de la víctima carece de credibilidad subjetiva, pues Ana siempre tuvo una total desavenencia con su madre y con el denunciado, lo que se materializó en que la pareja tuviera que encomendar el cuidado de la niña a los abuelos y a sus tíos, añadiendo que fue en ese contexto en el que la menor aseguró a su amiga Debora, así como a su madre y tías, haber sido víctima de los abusos. Destaca que los hechos fueron denunciados en mayo de 2007 y que la ausencia de verosimilitud de la denuncia motivó que el instructor acordara el sobreseimiento provisional de las actuaciones el 20 de agosto de 2008. Mantiene además que el relato de la menor no es persistente en los hechos acontecidos, pues mientras que en su declaración de 8 de marzo de 2017 aseguró haber sido penetrada analmente en una ocasión, en las declaraciones posteriores ha sostenido que sufrió tres veces este tipo de agresión. Por último, tras negar la existencia de indicios que permitan alcanzar la conclusión en la que se fundamenta la condena, expresa que si el acusado pudo incurrir en alguna contradicción (tal y como la sentencia de instancia proclama), responde a que, cuando se celebró el juicio, solo había transcurrido un mes desde que el acusado saliera de estar 45 días en coma, además de tratarse de unos hechos supuestamente sucedidos hace más de 12 años.

1. Entrando en el análisis de la eventual conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por parte de la sentencia de instancia, debe traerse a colación la reiterada doctrina de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero) que describe que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'.Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras).

Si bien, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficienciade la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.

2. Conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba testifical de la que solo se discute su capacidad incriminatoria, corresponde al órgano de enjuiciamiento evaluar la credibilidad de la víctima, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez o tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo- ' La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Proyectar esta doctrina sobre la ponderación que ha realizado el Tribunal de instancia del testimonio prestado por Ana, supone hacerlo sobre su versión de que durante los años 2005 y 2006, el acusado, que convivía con su madre Fátima, teniendo Ana la edad de 10 años, aprovechaba algunos momentos en los que se encontraba solo con la menor para meterse en su cama, frotar sus genitales contra ella, o masturbarse mientras le tocaba, habiéndole llegado a tocar los pechos. Un relato acusatorio que culmina con la descripción de tres episodios, acaecidos a lo largo del año 2006, en los que el acusado llegó a penetrarle analmente, además de un cuarto en el que el acusado desistió de su intento de penetración anal por los continuos movimientos de evitación de la menor, quien se resistió por las fuertes molestias y por lesiones sufridas a consecuencia de la agresión sexual sufrida pocos días antes.

En apreciación directa del testimonio de la denunciante, el Tribunal de instancia ha obtenido el convencimiento de la realidad de los hechos a partir de la credibilidad subjetiva en la víctima, que no solo no se resiente en el análisis físico de su capacidad para percibir y evaluar lo que relata (el informe médico forense obrante a los folios 290 y 291 así lo destaca), sino que tampoco lo hace en el plano psíquico, pues el Tribunal de instancia no ha encontrado ningún móvil espurio que debilite la credibilidad del testimonio.

El recurrente aduce que Ana siempre tuvo una total desavenencia con su madre y con el denunciado, destacando que ese enfrentamiento se objetiva por el hecho de que la pareja llegó a encomendar el cuidado de la niña a los abuelos y a sus tíos. Sugiere que esa mala relación impulsa la falsa denuncia que la defensa sostiene, sin embargo, el Tribunal de instancia no aprecia que se haya probado ese móvil de resentimiento en la denunciante y lo hace a partir de la contradictoria versión ofrecida por el acusado en este aspecto, pues mientras que en su declaración en fase de instrucción (f. 46 a 48) y en el juicio oral sostuvo que era mala su relación con Ana, en otras declaraciones en sede de instrucción, concretamente en la declaración prestada el 6 de septiembre de 2017 (f. 285) y en la declaración indagatoria de 20 de marzo de 2018 (f. 311 y ss), afirmó que su vínculo de convivencia era normal y que Ana exclusivamente mantenía mala relación con su madre.

La valoración del Tribunal no se muestra desajustada. Ningún ánimo espurio puede apreciarse a la vista de las circunstancias que han impulsado el proceso. Más allá de la contradictoria versión del acusado respecto a su relación con Ana, debe observarse que no fue la menor, sino su madre, quien el día 5 de mayo de 2007 presentó la denuncia de los hechos ante la Policía local de DIRECCION002. Denuncia que no vino siquiera propiciada porque la menor impulsara la actuación tutelar de la madre, sino porque Ana confió su vivencia a una amiga de su edad, quien se la comentó a su abuela, llegando por esta vía a conocimiento de las tías de Ana y a su madre después.

Tras incoarse el procedimiento, y después de haberse oído en declaración a la denunciante Fátima y al acusado, el 20 de agosto de 2008 se sobreseyeron las actuaciones porque aquella (que continuó su relación de pareja con el acusado hasta el año 2010), no atendió la citación cursada para abordar una valoración psicológica de su hija Ana (f. 66, 134 y 136 de la causa). Fue con posterioridad cuando se retoman las actuaciones, y tampoco en virtud de una denuncia de Ana, sino de su hermana por línea materna Laura, que el día 13 de febrero de 2017 se acercó a dos agentes de la policía local de DIRECCION002 y les relató que su madre le había echado de casa y que estaba viviendo en la casa de la tía de una amiga suya, desvelándoles que su madre quería enviarla a vivir con su padre (el acusado Emiliano) y que ella no quería porque era conocedora de que, cuando su hermana Ana era pequeña, el acusado había abusado sexualmente de ésta, y que su madre no hizo nada al respecto. Es en este contexto histórico en el que, con clara intención de proteger a su hermana menor, Ana acudió ante la policía local y denunció el estado de abandono de su hermana Laura, sin hacer ninguna referencia a los abusos sufridos por su parte. Únicamente cuando los agentes locales complementaron la denuncia de Ana con un informe en el que trasladaban al Grupo de Policía Judicial de DIRECCION000 los abusos sexuales a Ana que había relatado Laura, el grupo investigador citó a declarar a la perjudicada por los abusos y esta, fallecida ya su madre Fátima, relató a los agentes las agresiones sexuales que ahora se enjuician.

También valora el Tribunal de instancia la verosimilitud del relato a partir de su coherencia interna (incluyendo la persistencia en su narración), y de los datos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa).

Solo en la declaración/denuncia policial de Ana, recibida el 8 de marzo de 2017 por la Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION000, se documenta que la denunciante refirió haber sido penetrada analmente por el acusado en una ocasión, habiéndolo intentado en otra, sin ninguna alusión documentada a las tres ocasiones que relató después ante el Juez y que motivan la condena. Sin embargo, en esa misma denuncia parece hacerse referencia a una situación de abuso más profunda, pues la denunciante añade que los tocamientos y las agresionesocurrieron unas veces en DIRECCION001 y otras veces en casa de sus abuelos en DIRECCION002; que fueron a más desde los 8 a los 12 años; y que pararon porque se lo contó a una amiga llamada Debora, que se lo contó a su abuela Ángeles. En todo caso, no se ha preguntado a la denunciante sobre la precisión con la que se documentó su relato policial y su eventual discrepancia con los detalles que ofreció en las declaraciones judiciales posteriores; debiendo destacarse que unos días después, en su primera declaración judicial prestada el 5 de abril de 2017, la declarante refirió con detalle cada una de las agresiones que después reiteró en el plenario, las cuales llevan al Tribunal de instancia a proclamar que las declaraciones de Ana han seguido ' un relato de hecho lógico, coherente, sin contradicciones ni ambigüedades y esencialmente idéntico en cuantas ocasiones ha declarado sobre los hechos, tanto durante la instrucción, como en el acto del juicio, en este último con evidente afectación en aquellos momentos en que debía contestar sobre cuestiones nucleares respecto de las agresiones sexuales de las que fue objeto'.

A este relato de la denunciante, el Tribunal de instancia añade diversos testimonios concurrentes y corroboradores de su versión:

a) Destaca el testimonio de Debora, que expuso la estrecha amistad que tenía en aquellos lejanos años con Ana y cómo esta le contó entonces que su padrastro se restregaba con ella por detrás y que la violaba analmente, además de que tenía miedo de decírselo a su madre porque el acusado la había amenazado con causarle daño si lo hacía. Añadió que ella decidió contárselo a su abuela y que fue esta la que puso los hechos en conocimiento de la familia de Ana, lo que motivó la desesperación y los lloros de Ana cuando se enteró de la divulgación del relato, puesto que tuvo miedo a las consecuencias de la revelación.

b) El Tribunal de instancia hace referencia, además, a la declaración de la madre de Ana, que se recibió en fase sumarial el 7 de mayo de 2007 y en presencia del letrado de la defensa (f. 115 y 116 de la causa). La declaración, dado el fallecimiento de la testigo a la fecha de la celebración del juicio oral, se introdujo a la contradicción del plenario por trámite del artículo 730 LECRIM y en ella se describe la misma forma por la que trascendieron los hechos a la madre de la menor y sus tías.

c) Analiza también el Tribunal la coincidencia de estos relatos con el de Juliana, tía de Ana, que declaró haberse enterado entonces, por la abuela de Debora, que su sobrina estaba siendo agredida sexualmente por el acusado, lo que participó de inmediato a la madre de Ana. Relató incluso que, en una ocasión, su hermana Fátima se había quejado de que el acusado le había espetado que su hija follaba mejor que ellay

d) El Tribunal considera además el testimonio de la tía de la denunciante Sabina, que no solo admitió haber conocido de los hechos a partir de la abuela de Debora, sino que recordó que (debido a la enfermedad renal que padecía su hermana y salvo los fines de semana) Ana vivía con la testigo, rememorando además que en una ocasión tuvo que curar unas heridas anales que presentaba la niña y que, si bien entonces le ofreció la explicación de que eran consecuencia del estreñimiento que padecía, cuando se desveló lo ocurrido la menor le reconoció que aquellas lesiones surgieron de una de las agresiones sexuales sufridas.

Por último, el Tribunal considera un informe elaborado en octubre de 2007 por los Servicios Sociales de DIRECCION000 (f. 211 a 213), en el que dejan constancia de que habían recibido una llamada telefónica de la pediatra de Ana, en la que les participaba que la menor verbalizaba haber sufrido tocamientos por el marido de su madre. Además de valorar, por último, el informe médico forense de octubre de 2017 (f. 290 y 291) en el que se concluye que Ana es una persona mental y psicológicamente normal, con adecuada capacidad de discernimiento, considerando que su testimonio es claro, coherente y sin inconsistencias que sugieran que se trate de una distorsión de la realidad, presentando además una sintomatología ansiosa depresiva y un cuadro de rememoración persistente compatible con estrés postraumático.

El convencimiento del Tribunal descansa así en una valoración conjunta y razonable del material probatorio aportado, manifestado en parte durante la infancia de la menor y en total desconexión con el momento en el que, años después, la denunciante formuló su denuncia. Por todo ello, contrariamente a lo que el recurso sostiene, la prueba practicada con ocasión del enjuiciamiento en la instancia, analizada desde las reglas valorativas que presiden cualquier proceso deductivo intelectual, confirma los hechos en los que se asienta la declaración de responsabilidad del recurrente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El recurrente unifica sus motivos segundo y tercero en un mismo alegato, denunciando por cauce del artículo 852 de la LECRIM, la infracción de sus derechos a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE); a la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE); y a una resolución motivada ( art. 120.3 CE).

Recuerda que el procedimiento se sobreseyó después de la denuncia inicialmente formulada, y aduce no entenderse que sin existir nuevos hechos se reaperturara la causa y se sometiera a juicio oral al recurrente, concluyendo que la actuación procesal ha creado una situación de incertidumbre que atenta contra la seguridad jurídica del acusado.

Nada de lo que expresa tiene proyección en el pronunciamiento de condena que hoy se debate. Cuando la menor estaba sometida a la patria potestad de su madre Fátima (que mantuvo su relación de pareja con el acusado hasta el año 2010), no atendió la citación para acudir con su hija al Servicio de Atención Psicológica a Menores Víctimas de Abusos Sexuales de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana. Ello determinó que el Juzgado de Instrucción acordara el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración de la agresión sexual que motivó la formación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECRIM. El auto de sobreseimiento, de fecha 20 de agosto de 2008, descansó así en una insuficiente acreditación de los hechos delictivos, por el agotamiento -ciertamente perezoso y despreocupado- de las vías de investigación que se mostraba oportuno practicar para el debido esclarecimiento de los hechos. En todo caso, debe observarse que los hechos enjuiciados se extendieron hasta diciembre del año 2006, y que la responsabilidad penal de ellos derivada prescribe a los 15 años, de conformidad con el artículo 131 del Código Penal, en relación con los artículos 179 y 180 en su redacción entonces vigente; plazo que, en los casos de delito continuado, debe computarse desde el día que se realizó la última infracción, si bien en el supuesto de delitos contra la libertad sexual en los que la víctima sea menor de edad, el término de la prescripción debe computarse a partir del día en que la víctima alcance la mayoría de edad (LO 14/1999, de reforma del artículo 132 del Código Penal, en vigor desde el 10 de junio de 1999).

De este modo, la denuncia que presentó Ana en marzo de 2017, contando ya con la capacidad de obrar inherente a una mayoría de edad que había alcanzado el 19 de noviembre de 2013, permitió la reapertura de las actuaciones, al aportar el testimonio clave para la lectura conjunta de la prueba incriminatoria recabada en el proceso.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entenderse indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, puesto que el procedimiento se inició en el año 2007 y no se sentenció hasta el 7 de marzo de 2019.

1. Como bien recuerda el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la jurisprudencia de esta Sala proclama que el tiempo de archivo de un procedimiento por sobreseimiento provisional de la causa, no resulta computable a efectos de valorar la concurrencia de dilaciones indebidas. La STS 400/2016, de 11 de mayo, destacó (FJ 4.º) que '...conviene tener presente que el tiempo de paralización de un procedimiento como consecuencia de una declaración de sobreseimiento parcial y provisional, no puede luego invocarse a efectos de integrar el fundamento material de la atenuante de dilaciones indebidas. No existe en nuestro sistema el derecho a ser descubierto y sancionado con prontitud'. En los mismos términos se expresaba la STS 633/2016, de 14 de julio, con cita de la STS de 27 de julio de 2015 (Caso Malaya), que reflejó (FJ 1.º) que '...... las dilaciones indebidas en ningún caso pueden abarcar el tiempo comprendido entre la realización de los hechos y su incoación judicial, pues dicho lapso corre a favor del acusado mediante la prescripción /.../ consideración igualmente extensiva a las fases en que la causa se encuentra provisionalmente sobreseída, pues en tales casos existe posibilidad de prescripción y la dilación no es imputable a los órganos de justicia'. Más recientemente, nuestra STS 540/2017, de 12 de julio, decía (FJ 9.º): 'De los periodos señalados por la parte recurrente, algunos no pueden calificarse como de paralización en el sentido que exige el artículo 21.6 del Código Penal. Este precepto exige como base para su apreciación que la paralización sea indebida, no justificada. En el caso del sobreseimiento provisional, uno de sus claros efectos precisamente es el de poner fin -transitoria y provisionalmente- a la instrucción. El periodo que transcurre en ese estado no puede calificarse ni considerarse paralización como base para la apreciación de la atenuante invocada'. En el mismo sentido se han expresado las SSTS 1515/2002, de 16 de septiembre o 70/2013, de 21 de enero.

2. Afirma el recurrente que siempre estuvo a disposición de la Justicia y que el testimonio de cargo ha tardado más de diez años en prestarse. De este modo, parece sugerir que el sobreseimiento provisional deriva de que el instructor no persistió en recabar el testimonio de Ana y que, tan pronto como se ha obtenido ese testimonio, la instrucción ha podido conducirse hasta la apertura del juicio oral y la sentencia que ahora se recurre. De este modo, la atenuación parece invocarse porque, de haberse recabado entonces el testimonio que finalmente se incorporó a autos, podría haberse acortado notablemente el tiempo de tramitación de la causa.

Tampoco este plano de análisis puede sustentar la atenuación que se reclama. Hemos indicado que el reconocimiento de esta circunstancia atenuatoria precisa de la valoración de la causa como un todo, pues los que están involucrados en ella quedan sujetos a todas sus vicisitudes ( STS 492/08, de 4 de julio). Nuestra jurisprudencia refleja además que tampoco resulta oportuna la minoración penológica si no se aprecia una negligencia en la actuación procesal del Juez o una disfunción atribuible a la Administración de Justicia ( STS 965/2008, de 26 de diciembre).

En el caso que analizamos, no puede concluirse que el sobreseimiento derivara de una irregularidad funcional que modifique los criterios anteriormente expuestos sobre la irrelevancia del periodo de sobreseimiento provisional en orden a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. Por más que el instructor hubiera mantenido, quizás sin un mejor resultado, que se realizara el análisis psicológico de la menor que resultó frustrado, el sobreseimiento provisional se ajustó al material agotamiento de la vía de investigación que podía sustentar entonces la apertura del juicio oral, pues el contexto procesal existente era que el investigado había negado la realidad de los hechos y no existía más testimonio de cargo que el que pudiera proporcionar Ana. De otro lado, la víctima contaba con 11 años de edad al momento del sobreseimiento provisional de las actuaciones y declaró años después, ya alcanzada la mayoría de edad, que supo de la denuncia de su madre pero que solo conoció que el procedimiento terminó en nada, sin poder ofrecer más detalles. Por el contrario el recurrente, que ya había declarado en su condición de inculpado y con asistencia letrada, hubo por ello de conocer que el sobreseimiento de la causa derivó de que la madre de Ana (con quien convivió hasta dos años después), no había comparecido con la menor para practicar la prueba pericial para la que fueron citadas, asumiendo así las razones de paralización provisional del proceso y la posibilidad de que su prosecución se reactivara cuando la menor alcanzara su mayoría de edad y pudiera denunciar por sí misma los hechos objeto de enjuiciamiento ( art. 132 del Código Penal).

Por todo ello, considerando que no se alegan ni se aprecian razones para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas más allá del tiempo en que la causa estuvo archivada por su sobreseimiento provisional, procede desestimar el motivo.

CUARTO.-El recurrente también unifica sus motivos cuarto y sexto en un mismo alegato, denunciando al amparo del artículo 849.1 LECRIM, la aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con los artículos 180.1.3.ª y 4.ª, y 66 CP.

El recurrente invoca el principio de proporcionalidad de la pena. Apoya su alegación en lo dicho en los motivos anteriores sobre la insuficiencia de prueba del delito continuado por el que viene condenado, y añade que la antigüedad de la denuncia de los hechos debería dar lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que considera excesiva la pena de 15 años de prisión.

La desestimación del motivo es consecuencia tanto de la desestimación de los motivos anteriores como de la necesidad de atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pues el motivo se plantea al amparo del artículo 849.1 LECRIM.

En todo caso, en lo que hace referencia a su denuncia de que la pena impuesta quebranta del principio de proporcionalidad, la sentencia contiene en su quinto fundamento jurídico la exteriorización de las razones que han llevado al Tribunal de instancia a individualizar la pena por el delito continuado de agresión sexual con el máximo rigor que preveía el artículo 74.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1.3.ª y 4.ª, 180.2 y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 5/2010. De este modo, de conformidad con el artículo 180.2, las agravaciones específicas comportaban la imposición de la pena de prisión de 12 a 15 años en su mitad superior, esto es, de un mínimo de 13 años, 6 meses y 1 día, a un máximo de 15 años. La continuidad delictiva imponía, ex artículo 74.1 del Código Penal entonces vigente, la aplicación de este marco punitivo también en su mitad superior, concretamente entre 14 años, 3 meses y 1 día como límite mínimo, y los 15 años. Expresa el Tribunal que se trata de un delito continuado integrado por tres brutales agresiones sexuales con penetración anal a una niña de diez años, además de ir acompañado de un número indeterminado de abusos sexuales casi diarios. En el margen determinado por la Ley para el delito continuado, considerando además que las tres penetraciones anales podrían haber sido objeto de una punición separada, la fijación de la pena no se muestra desproporcionada a la gravedad de los hechos.

El motivo se desestima.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Emiliano, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2019, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Sumario 100/2018, dimanante del Sumario 2281/2007 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de DIRECCION000 (Valencia), con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Susana Polo García Carmen Lamela Díaz