Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/01/2021
Sentencia Penal Nº 689/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 681/2019 de 14 de Diciembre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 83 min
Orden: Penal
Fecha: 14 de Diciembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 689/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100703
Núm. Ecli: ES:TS:2020:4284
Núm. Roj: STS 4284:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/12/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 681/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/12/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 681/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto con el nº 681/2019, el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
'
Con fecha 16 de julio del mismo año se constituye la entidad GESCOMAR SOCIEDAD COOPERATIVA, Cooperativa de viviendas cuyo objeto social es proveer a los socios de viviendas y locales y de urbanizar terrenos, para la construcción de viviendas de Protección Oficial.
En fecha 30 de octubre de 2008, el presidente de la Cooperativa Jose Daniel, suscribe contrato por el que se cede la gestión de Gescomar Cooperativa de viviendas a Gescomar Norte SL, contrato de arrendamiento de servicios por el que la acusada, Sra Carlota, asume la gestión de dicha cooperativa, comprometiéndose a la realización de todos los trámites necesarios hasta la finalización de la construcción y otorgamiento de las cedulas de habitabilidad de las viviendas, a cambio de un 10% del coste total de la promoción.
En esa misma fecha, 30 de octubre de 2008, el Presidente de la Cooperativa y D. Segundo, en representación de Urbanizaciones Rhiconsa, suscriben contrato de venta con opción de compra del terreno sobre el que iba a llevar a cabo la promoción la Cooperativa por importe de 980.000€.
A partir de septiembre de 2008 se comienza la captación de personas interesadas en la promoción, quienes una vez realizan la aportación inicial de 600 €, adquieren la condición de socios, suscribiendo en noviembre de 2008 los contratos de adjudicación de las 38 viviendas.
Los ingresos de los cooperativistas a favor de la Cooperativa se realizaban en las cuentas bancarias titularidad de la Cooperativa, así: - cuenta bancaria en La Caixa, número NUM000, abierta el 24 de julio de 2008; y -una cuenta en Caja Rural, número NUM001, abierta el 18 de septiembre de 2008. El dinero ingresado en ambas cuentas, como aportaciones de los cooperativistas, ascendió a la cantidad de 291.803 euros. No consta que las aportaciones de los socios estuvieren aseguradas por aval.
Por su parte, Gescomar Norte SL, tenía cuenta abierta en La Caixa, número NUM002, siendo la acusada Sra Carlota la única persona que poseía las claves y estaba autorizada para operar.
La acusada, que también contaba con las claves para operar en las cuentas de la Cooperativa, comenzó, a partir de octubre de 2008, a efectuar, traspasos de dinero de las cuentas de la Cooperativa a favor de Gescomar Norte, S.L. desde donde a su vez, con ánimo de ilícito beneficio, iba disponiendo en provecho propio, en varias fechas y hasta enero de 2010, de diversas cantidades de dinero, realizando transferencias o abonando cheques a sí misma, a sociedades suyas como GEPROVICAL SL, SAMANA SOLUTION SL, y a MARCO FANTI SL. De la sociedad GEPROVICAL, la acusada era administradora única, al igual que de SAMANA SOLUTION SL, no existiendo la sociedad Marco Fanti SL, pues se trata de una persona física de nacionalidad italiana, con mismo domicilio que la acusada.
Las sumas dispuestas por la acusada, una vez descontados los gastos acreditados a cargo de la Cooperativa, fue de 206.268,20 euros.
Las viviendas de Protección Oficial objeto de la promoción no llegaron a construirse ni a edificarse perdiendo los cooperativistas sus aportaciones, así:
Socio 3.- Aurora: 9.362 €.
Socio 5.- Ezequiel: 8.518 €
Socio 7.- Fernando: 12.712,4 €.
Socio 9.- Agueda: 11.409,8 €.
Socio 10.- Alejandra: 11.107,4 €.
Socio 14.- Gines: 13.616,80 €;
Socio 16.- Heraclio: 12.618 €.
Socio 17.- Apolonia: 13.014,8 €.
Socio 21.- Ascension: 9.716,4 €.
Socio 22.- Hipolito: 13.014,8 €
Socio 24.- Ignacio: 13.014,80 €.
Socio 31.- Indalecio: 13.014,8 €.
Socio 33.- Benita: 11.407 €.
Socio 34.- Jon: 11.514 €.
Socio 37.- Mauricio: 11.107,4 €.
Socio 38.- Encarna: 12.412,8 €.
No se ha acreditado que el acusado D. Segundo haya dispuesto en su beneficio de cantidad alguna.
Dicha mercantil se constituyó con el único objeto de llevar a cabo la gestión de la Cooperativa de Viviendas Gescomar, Cooperativa que se constituyó en julio de 2008.
Para la realización de su actividad la acusada en nombre de la Sociedad procedió a alquilar un local en la Avenida Cardenal Cisneros de esta ciudad, local que constituiría su sede social. Asimismo, se procedió a la realización de obras y adquisición de bienes por parte de dicha mercantil para el ejercicio de su actividad, procediendo igualmente a la contratación de una persona como administrativa, Doña Eulalia, y a encargar la contabilidad de la misma a la Gestoría Cerezo Yuste de Valladolid.
Las cuentas sociales del ejercicio 2008 fueron presentadas en el Registro Mercantil el 4 de diciembre de 2009, arrojando unas pérdidas de 8.920,59 €. Las cuentas anuales del año 2009 no han sido presentadas.
D Segundo, en nombre de Urbanizaciones Rhiconsa, había procedido a ingresar en la cuenta bancaria de la sociedad hasta un importe de 59.078 €, en nombre de la entidad Rhiconsa, S.L. No constan los pactos entre los socios respecto a las aportaciones o la fijación de sueldo a la Sra Carlota.
El Sr Segundo fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de falsedad documental al falsificar un Acta de la sociedad Gescomar Norte en la que se intentaba dejar sin efecto el cargo de Administrador Único.
La documentación de la sociedad se encuentra en un local de Construcciones Rhiconsa, S.A.
No consta que la Sociedad Gescomar Norte, S.L. haya procedido a su disolución y liquidación.
El Consejo Rector de la Cooperativa se constituyó por personas con lazos familiares, sentimentales o de amistad con la familia del señor Segundo, sin interés alguno en la Cooperativa, pues no tenían intención de comprar ninguna vivienda, limitándose su actuación a acudir al Notario en el momento de la constitución y a firmar, durante todo el tiempo que desempeñaron sus cargos, donde les decían. En el Notario se nombra Presidente a D. Jose Daniel, peón de albañil, trabajador de Rhiconsa y amigo de un hijo de Segundo, Vicepresidente Doña Begoña, esposa de Justiniano, hijo de Segundo, y Secretaria a Doña Estibaliz, novia de otro de los hijos del acusado. Constan realizadas las aportaciones iniciales para formar parte de la cooperativa a nombre de dichas personas, aportaciones de las que no tenían conocimiento aquellos.
En escritura de fecha 29 de octubre de 2008, se elevan a público los Acuerdos que se hacen constar en Acta de la reunión de la Junta Rectora, no celebrada, en la que entre otros acuerdos se decide otorgar poder a Doña Eulalia, persona que con anterioridad había trabajado para Construcciones Rhiconsa, poder otorgado para la realización de actos relativos a la Gestión de la Cooperativa y trámites ante la Administración y los cooperativistas.
En fecha 30 de octubre de 2008, el Presidente de la Cooperativa, sin conocimiento alguno de lo que firmaba, suscribe con la entidad Construcciones Rhiconsa, S.A. un contrato de opción de compra del terreno sito en la Urbanización Siglo XXI, propiedad de dicha mercantil, terreno sobre el que iba a llevar a cabo la promoción la Cooperativa por importe de 980.000€.
En la misma fecha y desconociendo lo que firmaba, suscribe el Presidente de la Cooperativa otro contrato con la entidad Gescomar Norte, S.L., sociedad en la que el Sr Segundo participaba al 50%, bien por sí mismo o a través de la entidad Rhiconsa, contrato por el que se adjudica a aquella mercantil la Gestión de la Cooperativa.
Desde septiembre de 2009 comienzan a ingresar otros socios en la Cooperativa, realizando las aportaciones iniciales de 600 € y resto de aportaciones mensuales establecidas para la adquisición de la vivienda de protección oficial promovida por la Cooperativa, firmándose los contratos privados de adjudicación de viviendas con cada uno de los cooperativistas que reunían las condiciones requeridas en fecha noviembre de 2009.
Durante el tiempo transcurrido hasta el 17 agosto de 2010, no se ha celebrado ninguna Asamblea real, limitándose los miembros del Consejo Rector a firmar todos los documentos que se les presentaba a la firma por parte de Doña Eulalia.
En fecha 17 de agosto de 2010, se celebra Asamblea en la que se les informa de la desaparición del dinero de las cuentas, procediéndose a nombrar nuevo Consejo Rector, designando para los cargos del mismo a socios cooperativistas. A dicha Asamblea asiste Justiniano, hijo del anterior, en representación de Doña Begoña (quien ya no era socia de la cooperativa), teniéndole por representante de aquella. D Justiniano ofrece a la Cooperativa llevar a cabo la gestión de aquella a través de Gescomar Zamora, S.L, sociedad constituida por el mismo y por su padre, el acusado D. Segundo.
A pesar de requerir la nueva secretaria del Consejo las cuentas de la Cooperativa, las mismas no le fueron suministradas no pudiendo realizar su función.
En fecha 29 de septiembre de 2010 se celebra Asamblea General en la que se da cuenta de la situación precaria de la Cooperativa y de las conversaciones habidas con el Sr Segundo para salir de dicha situación, habiendo propuesto el mismo pagar el dinero que 'se ha llevado Gescomar Norte, S.L., sí los socios aprueban el cambio de la Gestora a Gescomar Zamora'.
En fecha 3 de noviembre de 2011, se convocó nueva Asamblea Ordinaria que no pudo llevarse a efecto al no cumplir los requisitos formales legalmente establecidos; procediendo, una vez hubieron abandonado el local los miembros de la Gestora, y cuando quedaban en la misma socios afines al Sr Segundo, a celebrar Asamblea Extraordinaria por la que se cambia nuevamente al Consejo Rector. Los acuerdos adoptados en dicha Asamblea fueron impugnados y declarados nulos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Zamora, en el juicio ordinario núm. 184/2011, dictándose sentencia núm. 123/2012, por la que declaró inexistente la supuesta asamblea de 3 de noviembre del 2010 y también declaró la nulidad de todos los acuerdos adoptados a partir de aquella.
Con fecha 30 de junio de 2011, los socios Cooperativistas querellantes comunican a la Cooperativa por medio de Acta Notarial su intención de darse de baja de la Sociedad.
No han resultado probado falsedades documentales de D. Segundo.'
'Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Carlota, como autora penalmente responsable de un
Que debemos
Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Segundo, como autor responsable de un
Que debemos
Que debemos
Primero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, y ello en relación con los tres documentos reseñados anteriormente que acreditan que el administrador de hecho de la Sociedad Cooperativa Gescomar D. Segundo actuó fraudulentamente desde el primer momento de constitución de la Cooperativa Gescomar (escritura de constitución de 16 de julio de 2018).
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al haberse vulnerado el artículo 851, 1º Y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al recogerse en los hechos probados de la sentencia declaraciones que condicionan el fallo de la sentencia y que son contradictorias con los propios hechos probados que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia.
Tercero.- Recurso de casación por infracción de ley, del artículo 847. 1. 1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 849, 1º y 2º del mencionado cuerpo legal, pues de acuerdo con los hechos probados en las actuaciones, se ha infringido, al no ser aplicado, el artículo 248. 1 y el 250. 1, 1º, 51º y 6º del Código Penal, puesto que no se condena por el delito de estafa a D. Segundo y lo cierto es que concurren todos los requisitos del tipo, ya que constituyó la Sociedad Cooperativa Gescomar, siendo su administrador de hecho y realizándolo con engaño desde el primer momento de su constitución, y habiéndose beneficiado de dicho engaño a través de las cantidades apropiadas por Gescomar Norte, S. L., entidad en la que él disponía del cincuenta por ciento directamente y mediante la sociedad Urbanizaciones Rhiconsa, S. L. que se beneficiaba con la venta de terreno de su propiedad y que era el principal motivo de constituir y controlar la Cooperativa.
Cuarto.- Se formula recurso de casación por infracción de precepto constitucional al no recoger la sentencia los hechos acreditados documentalmente que a continuación se reseñan, en los que se fundamenta esta acusación por el delito de estafa, lo que vulnera el artículo 24, 1. de la Constitución Española de que toda persona tiene el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y ello, en relación con el artículo 120. 3. de la Constitución que exige que las sentencias serán siempre motivadas.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por vulneración del principio acusatorio y de culpabilidad del derecho penal causando indefensión.
Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del del propio Texto Constitucional.
Tercero.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 290, 27, 28 y 61 del Código Penal.
Cuarto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.
Dª Carlota.
Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo, ni directa ni de indicios, por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia dictada por la audiencia provincial de Zamora.
Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo, por cuanto la practicada no permite declarar acreditado pagos injustificados a las sociedades GEPROVICAL SL, SAMANA SOLUTION SL Y MARCO FANTI SL.
Tercero.- Subsidiario, para el supuesto de estimación del precedente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal por aplicación indebida del subtivo agravado contenido en el artículo 250.1-1 CP.
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción en la aplicación del artículo 252 del Código Penal, de acuerdo con la redacción a la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal.
Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal por aplicación indebida del subtivo agravado contenido en el artículo 250.1-1 CP.
Sexto.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de documentos que obran en la causa y que acreditan la concurrencia de la atenuante postulada a favor de Dª. Carlota prevista en el artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª.
Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas establecida en el artículo 21.6 del Código Penal, en su versión de muy cualificada, en relación con el art. 66.2a del mismo cuerpo legal.
Fundamentos
RECURSO DEL SR. Gines
1.1. Cuatro son los motivos que fundan el recurso interpuesto por la representación del Sr. Luciano, que ejerció la acusación particular en la instancia. Con cierto desorden expositivo, se denuncia, como primer motivo, error probatorio al amparo del artículo 849.2º LECrim derivado, a su parecer, de la no valoración de determinados documentos relativos al proceso de constitución de la Cooperativa que acreditan el fraude y las irregularidades cometidas por el acusado, Sr. Segundo. A continuación, denuncia por la vía del artículo 851. 1º y 3º LECrim quebrantamiento de forma por contener el apartado de hechos probados declaraciones que condicionan el fallo de la sentencia y que son contradictorias con los propios
Pretendiendo, finalmente, la condena del Sr. Segundo como autor de un delito de estafa o, subsidiariamente, como autor de un delito de apropiación indebida y, en todo caso, al pago de la responsabilidad civil derivada del delito societario por el que sí ha resultado condenado.
2.1. Es obvio que lo pretendido, la condena del absuelto como autor de un delito de estafa o de apropiación indebida, condiciona el propio análisis de la gran mayoría de los motivos. A modo de contexto decisional, recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
2.2. La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.
2.3. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que en el caso el gravamen -la absolución del Sr. Segundo- sobre el que se funda la pretensión revocatoria de condena plantea significativas, por insuperables, dificultades de revisión pues tiene una marcadísima prevalencia fáctica-probatoria -vid. STS 210/2020, 21 de mayo-. Ninguna de las vías invocadas lo permite porque ninguna de ellas sirve para modificar el hecho probado en los términos y para los efectos de subsunción pretendidos.
3.1. Con referencia a los motivos que denuncian error valorativo de la prueba, el que se articula por la vía del artículo 849.2º LECrim, carece de toda posibilidad de estimación. En términos muy confusos, el recurrente identifica en documentos incorporados y valorados por el tribunal errores en la constitución de la cooperativa -la escritura de constitución no está firmada por todos los socios; consta como socio promotor el Sr. Agapito que no aparece a su vez como socio fundador; y no todos los socios promotores otorgaron la escritura de rectificación de 21 de octubre de 2008-. Tales documentos que acreditan errores en el negocio constitutivo junto a la sentencia del Juzgado Mercantil de fecha 12 de noviembre de 2012, por la que se declara nulo el acuerdo de 22 de febrero de 2011 de la Junta General Ordinara de Gescomar Sociedad Cooperativa SL, obligan, al parecer del recurrente, a la modificación del hecho probado, incluyendo las irregularidades cometidas como presupuesto de la pretendida declaración de responsabilidad penal del Sr. Segundo como autor de un delito de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida.
3.2. El motivo, como anunciábamos, resulta inatendible. Los documentos que identifica como causantes de error carecen de las condiciones informativas que les hagan idóneos para ello. Ni son literosuficientes, en el sentido que del mero examen de su contenido se perciba error fáctico sin necesidad de reevaluar todo el cuadro de prueba, ni se proyectan, tan siquiera, sobre datos que puedan tener relevancia para el juicio de subsunción pretendido. En puridad, los afirmados errores en el proceso de constitución de la cooperativa o la posterior nulidad de un acuerdo societario adoptado por Junta General son vicisitudes negociales que quedan absolutamente extramuros del objeto del proceso. Ninguna de ellas permite por sí identificar dato precursor alguno de engaño penalmente relevante en los actos de aportación de capital por parte de los cooperativistas o de que el Sr. Segundo desviara o se apropiara de fondos propios de la Cooperativa a su patrimonio.
4.1. El segundo motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 1º y 3º LECrim, no puede correr mejor suerte que el anterior. Se denuncia contradicción entre los hechos probados y los que como tal aparecen en la
Debe recordarse que la contradicción que genera un vicio rescindente de la sentencia es aquella que por su entidad lógica compromete la inteligibilidad del relato fáctico. Lo que acontecerá cuando contenga dos proposiciones factuales cuyas condiciones de producción resulten incompatibles entre sí o una de ellas prive de sentido narrativo a la otra, afectando de manera significativa a la consistencia lógico-proposicional del relato, impidiendo conocer con precisión qué hechos se declaran probados.
No hay contradicción, desde luego, entre lo que se describe en términos enunciativos y asertivos en el relato de hechos probados y el relato potencial sobre el que la parte funda su acusación. El tribunal no puede declarar probado lo que sencillamente ha quedado no acreditado por la información probatoria producida en el acto del juicio.
4.2. La sentencia declara probado que parte del dinero desviado de la cuenta de la Cooperativa fue ingresado en la cuenta de la sociedad gestora, Gescomar Norte S.L, de la que también es socio el Sr. Segundo, pero, al tiempo, se considera acreditado que esa desviación, y su ulterior aprovechamiento patrimonial, fue realizada por la Sr. Carlota sin que el Sr. Segundo haya tenido intervención alguna.
El hecho, sobre este extremo, es claro, no predeterminativo y concluyente. No hay quebranto de forma alguna con relevancia rescindente en la construcción del hecho probado, sin perjuicio de que puedan identificarse errores de confección del mismo al incluirse algunas precisiones fácticas en la fundamentación jurídica de la sentencia -los destinos de las transferencias desde las cuentas de la cooperativa- que deberían formar parte de dicho apartado. Pero, en el caso, dicho defecto carece de toda relevancia pues en nada compromete sustancialmente el derecho de las partes, tanto acusadoras como acusadas, a conocer con precisión los hechos probados sobre los que se basa la decisión absolutoria del tribunal.
5.1. El tercer motivo, formulado bajo la cobertura del artículo 849.1º LECrim, denuncia infracción de ley por inaplicación del tipo de estafa del artículo 248 en relación con los artículos 250.1. 1º y 5º, todos ellos, CP y, subsidiariamente, por inaplicación del delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, vigente al tiempo de comisión del hecho.
5.2 El motivo carece de consistencia porque no respeta el hecho declarado probado en la sentencia recurrida. La sentencia no describe ninguna maniobra engañosa que actuara como factor predisponente exclusivo y excluyente de las disposiciones patrimoniales de los cooperativistas o acto alguno de desviación o apropiación de dichas aportaciones realizado por el Sr. Segundo. La parte funda su motivo en un hecho hipotético no en el hecho declarado probado lo que neutraliza su estimación.
6.1. Como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 LECrim, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión precisa como derecho a recibir una respuesta fundada. Y lo asienta, de nuevo, primero, en la omisión de determinados datos que, revelándose de los documentos antes indicados, acreditan irregularidades en la constitución de la cooperativa y, segundo, en la no inclusión de las cantidades que se transfirieron desde la cuenta de Gescomar Cooperativa S.L a la cuenta de Gescomar Norte S. L. Considera que tales datos omitidos junto al relativo a la declaración de nulidad de una acuerdo societario adoptado en 2011 sirven para patentizar maniobras de
6.2 El recurrente pretende de nuevo, forzando la técnica casacional hasta hacerla irreconocible, una nueva declaración de hechos probados que permita la subsunción. Pero, insistimos, ni los motivos escogidos son idóneos para ello ni lo que se pretende nos lo permite. El recurrente prescinde de todo diálogo de razones con las ofrecidas por el tribunal de instancia sobre las que descarta la existencia de estafa -la principal, y contundente, porque ha quedado acreditado que la promoción respondía a una causa económica real y que se desarrollaron gestiones ciertas para su consecución-.
Pero no solo. También desatiende los presupuestos pretensionales. No puede pedir en casación la condena del Sr. Segundo buscando la reconstrucción de los hechos declarados probados a partir de la valoración de los documentos de prueba aportados al plenario. Solo podía pretender la nulidad de la sentencia si, en efecto, se diera un supuesto de falta de tutela judicial atendido el contenido de la respuesta ofrecida por el tribunal de instancia. Pero para ello debería justificar también de manera precisa que la motivación ofrecida por el tribunal es irracional o no responde a un análisis del cuadro de prueba desde el canon de la totalidad, causando un efecto indefensión cierto.
Ni en términos pretensionales ni argumentativos el recurso abre la vía a la modificación del fallo absolutorio respecto al Sr. Segundo como autor de un delito de estafa o, subsidiariamente, de apropiación indebida.
6.3. Como una suerte de submotivo, al amparo también de la invocada lesión del derecho la tutela judicial efectiva, el recurrente cuestiona el pronunciamiento sobre responsabilidad civil por el que la sala de instancia no identifica criterios de imputación civil al Sr. Segundo del daño causado por la conducta de la otra acusada, Sra. Carlota.
El motivo, que debería haberse promovido por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º LECrim, tampoco puede prosperar. Sin perjuicio de lo que resulte del recurso interpuesto por el Sr. Segundo, es evidente que la medida de su responsabilidad civil se deriva del daño provocado
1.1. Dos motivos fundan el recurso interpuesto por la representación del Sr. Segundo, condenado en la instancia como autor de un delito de falsedad societaria del artículo 290 CP. El primero, por infracción de precepto constitucional, al socaire de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, y, el segundo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim.
2.1. El recurrente impugna la decisión condenatoria en cuanto supone de vulneración de su derecho a conocer la acusación. Los términos en que esta se formuló impidieron conocer los elementos constitutivos de los delitos de los que de forma indiscriminada fue acusado sin que la sentencia precise tampoco que en su conducta se dan los elementos del tipo que ha servido de título de condena.
2.2 El motivo debe prosperar.
Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim-. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013-.
Esta íntima relación entre el derecho a conocer la acusación y la equidad del proceso fue tomada muy en cuenta por el legislador de la Unión Europea. Convirtiéndose en uno de los objetivos más destacados de la estrategia de armonización de los procesos penales de todos los Estados miembros, iniciada en 2010 para estimular el
En particular, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su artículo 6.1 , pone el acento en el contenido de la información sobre la
2.3. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual facilitará
2.4. Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las exigencias contingentes de información detallada a la persona investigada ha sido expresamente destacada por el Tribunal de Estrasburgo, al hilo de la interpretación del artículo 6.3 a) del CEDH. El estándar de gradualidad no disculpa que ya desde el primer momento del proceso la información sobre la
2.5. Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto de imputación - artículos 118 y 520, ambos, LECrim- y durante todo el desarrollo del proceso -en fase instructora, artículos 775 y 779, ambos, LECrim; en fase preparatoria del juicio oral, artículos 650 y 781; y en la propia fase plenaria, artículos 732 y 788, ambos, LECrim-.
Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos.
Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH, relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la
De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci, señaló 'que si bien la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso'.
2.6. Pero, además, no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar
2.7. También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo, 'el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa'.
En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre-. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba,
Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020, 'lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.
2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la
2.9. Pues bien, en el caso que nos ocupa, identificamos con extremada claridad la vulneración del acusatorio denunciada por el recurrente. La acusación que se formuló contra él por la representación de algunos de los cooperativistas que ejercieron la acción penal no solo incumplió todas las exigencias normativas de producción previstas en el artículo 650 LECrim antes destacadas, sino que con ello convirtió al escrito acusatorio en absolutamente inidóneo para trasmitir la información necesaria y exigible para que la persona acusada conociera de qué hechos punibles tenía que defenderse.
El 'hecho punible' contenido en el escrito de acusación se extiende durante casi nueve páginas sin numeración ordinal alguna y se califican, sin precisión correlativa respecto a los narrados, como constitutivos de un delito de estafa agravada, de apropiación indebida agravada, de falsedad documental de los artículos 392 y s.s Código Penal y de cuatro delitos societarios de los artículos 290, 291, 292 y 295, todos ellos, Código Penal. Al tiempo, se pretende la condena del Sr. Segundo por todos los delitos, de la Sra. Eulalia por el delito de falsedad y por todos los societarios, a la Sra. Carlota por el delito de estafa o subsidiariamente de apropiación indebida; y a las Sras. Estibaliz y Begoña y al Sr. Jose Daniel, por todos los delitos societarios. No se identifican planos de imputación, de intervención individual en cada uno de los delitos, objeto de acusación. No se precisan las concretas y nucleares circunstancias espaciales y temporales de producción de cada uno de los hechos punibles -cuándo y cómo se descapitalizó la sociedad cooperativa, qué acuerdos societarios fueron abusivos y se impusieron en perjuicio de los socios, qué documentos se falsearon alterando la realidad jurídica o económica de la mercantil, cómo se negó el derecho de información- ni, tampoco, de la concreta participación de cada una de las seis personas acusadas. Se introducen fórmulas absolutamente insignificativas para identificar los elementos de los tipos que sirven de título de acusación junto a concreciones incompletas e inconexas -por ejemplo, entre muchas, la referencia textual a 'la intención de los socios promotores de manipular la cooperativa a través de las instrucciones que Segundo canalizaba a través de la persona que anteriormente había trabajado para Urbanizaciones Rhiconsa S.A, Eulalia, que era la persona que contactaba con los socios cooperativistas'(sic) sin precisar en qué consistían dichas indicaciones y las acciones de la referida Sra. Eulalia en 'manipulación' de la Cooperativa-.
2.10. La evidente inadecuación funcional del escrito de acusación compromete, a su vez, y con relación al recurrente Sr. Segundo, la validez de la decisión sobre los hechos y, con ello, del propio juicio de tipicidad que se formula en la sentencia de instancia. Como puede constatarse del examen del correspondiente apartado de hechos probados, en particular del c), el tribunal de instancia reconstruye el hecho acusado, ordenándolo en términos más narrativos, pero presentando, también, los trazos de genericidad e imprecisión que caracterizan al relato fuente acusatorio.
La propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sirve de evidente corroboración de lo antedicho al reconocerse la extremada dificultad concurrente para, primero, deslindar del relato acusatorio, las conductas típicas que se afirman cometidas, segundo, identificar los propios elementos de tipicidad y, tercero, la participación de cada una de las personas acusadas.
La indiscriminación acusatoria, invocando tipo penales diversos y algunos incompatibles entre sí, la falta de rigor en la precisión del relato fáctico, la omisión de toda presentación narrativa secuenciada y ordenada de los diferentes planos de intervención de cada una de las personas acusadas pone seriamente en entredicho el derecho de estas a conocer de qué y por qué son acusadas. Y, con ello, la regla básica de la equidad a la que debe responder todo proceso penal por imperativo convencional y constitucional.
Tenemos serias dudas de que ese derecho cualificado a conocer la acusación haya sido respetado en el caso del Sr. Segundo. Identificamos gravamen con relevancia constitucional al amparo del motivo invocado del artículo 852 LECrim.
3.1. Pero, además, identificamos en el juicio de subsunción normativa infracción de Ley en los términos del artículo 849.1º LECrim, motivo también impetrado por el recurrente.
En efecto, en el muy impreciso hecho probado c) no se identifica en modo alguno qué acto falsario pudo cometer el Sr. Segundo que tenga encaje típico en la descripción del delito de falsedad societaria del artículo 290 CP. Este, como es sabido, debe recaer, como objeto típico, sobre las cuentas anuales que incluyen el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y su memoria, o sobre los documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, entendiéndose por tales, entre otros, el informe de gestión, la propuesta de aplicación del resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados, el libro de actas y los certificados correspondientes -vid. por todas, STS 558/2018, de 15 de noviembre-. La alteración de la situación jurídica mediante la acción falsaria debe proyectarse en la situación que ocupa la sociedad en las diferentes relaciones jurídicas entabladas que puede ser positiva, cuando se imponen deberes, y activa, cuando se le atribuyen poderes y derechos. Por otro lado, la situación económica, como información falseada, debe entenderse referida al patrimonio de la sociedad en su conjunto. Pero, además, y en todo caso, la falsedad ha de ser idónea para causar un perjuicio económico. La idoneidad debe entenderse en un sentido material como la capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad -vid. por todas, SSTS 194/2013, de 7 de marzo, 822/2015, de 14 de diciembre-.
3.2. En el caso, el hecho probado indica, entre otras menciones genéricas, que '
En la fundamentación jurídica, mediante una técnica de heterointegración que no puede validarse por contradecir, además, el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 28 de marzo de 2006, la sala de instancia precisa que los documentos falseados son los que atienden 'a la propia constitución de la cooperativa' que vendrían a provocar una suerte de contaminación de toda la vida societaria. Si bien se afirma, también, 'que dicha situación falsaria que se ha examinado no es la que ocasionó ni originó el perjuicio de los socios de la cooperativa' (sic).
3.3. No podemos trazar una relación de consecuencias necesarias entre lo que se declara probado y el delito que se considera cometido. El primero no suministra, ni mucho menos, toda la información que permita identificar en el acto de constitución de la cooperativa un acto falsario sobre la situación jurídica de la propia sociedad creada. La referida presencia de elementos fiduciarios en el proceso de constitución, no bien precisados, por otro lado, en el apartado de hechos probados, no afecta a la eficacia interna y, sobre todo, externa del acto constitutivo y a la propia realidad mercantil del ente constituido. No todo lo fiduciario es falso y fraudulento en la realidad negocial. Como se destaca por la doctrina civilista más especializada, los elementos fiduciarios en los negocios jurídicos producen lo que se ha denominado como doble efecto -o titularidad fiduciaria- con diferentes consecuencias en atención al plano externo o interno en que se manifiesten. Pero no equivale de forma necesaria ni a un negocio nulo ni irregular ni fraudulento. La propia sentencia afirma la realidad del proyecto de promoción de viviendas y la realización de gestiones significativas para su prosecución, entre otras la obtención de licencia de edificación, así como la aportación dineraria de un número importante de socios cooperativistas con la finalidad de adquirirlas.
No se describen con la necesaria precisión defectos estructurales que hayan comportado la nulidad de la propia sociedad ni incumplimientos formales de los requisitos constitutivos previstos en la Ley de las Cortes de Castilla y León 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades societarias, no penales, en que pudieran haber incurrido aquellos que gestionaron la mercantil.
No apreciamos falsedad societaria del artículo 290 CP en la conducta del recurrente. La estimación del motivo disculpa de la necesidad de analizar los dos restantes.
1.1 La Sra. Carlota resultó condenada en la instancia como autora de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos, en relación con lo previsto en el artículo 250.1. 1º y 5º y 2. CP, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros. Condena contra la que ha interpuesto recurso de casación basado en siete motivos. Los dos primeros, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim, en la medida que considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia; un tercer motivo subsidiario por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim por estimar que los hechos no constituyen un delito de apropiación indebida; un cuarto motivo también por dicha infracción y por el mismo motivo porque, se afirma, los hechos no identifican la agravación por la cuantía de lo apropiado; un quinto motivo, también por infracción de ley, porque considera inapreciable la circunstancia agravante prevista en el artículo 250.1.1º CP por recaer el acto apropiatorio sobre importes destinados a la adquisición de vivienda; un sexto motivo, por error en la valoración probatoria al socaire del artículo 849.2º LECrim, al descartarse por el tribunal de instancia la apreciación de una circunstancia atenuante por alteración mental, basada en el informe pericial aportado Y un séptimo por el que, invocando la infracción de ley ex artículo 849.1º LECrim, se considera indebidamente valorado el efecto atenuación derivado de la dilación indebida apreciada en la sentencia, pretendiendo la rebaja de la pena en dos grados.
2.1. El motivo primero se construye sobre dos ejes que transcurren en paralelo. Por un lado, los traspasos de dinero entre la cuenta de la mercantil Gescomar cooperativa S.L a la cuenta de Gescomar Norte SL que se declaran probados respondieron, según la recurrente, al pago de sus honorarios, en los términos pactados en el contrato de gestión otorgado por la Sra. Carlota, en representación de la mercantil arrendataria del servicio, Gescomar Norte S.L, y el presidente del Consejo Rector de Gescomar Cooperativa, Sr. Jose Daniel, en fecha 30 de octubre de 2008. Por otro, no hay prueba de cargo suficiente que acredite que las cantidades ingresadas en la cuenta de la mercantil Gescomar Norte S. L se desviaran al patrimonio de la Sra. Carlota.
2.2. Con relación a la primera de las defensiones fácticas, la recurrente considera que la prueba practicada en la instancia permite considerar acreditada una parte sustancial de aquella: la realización de efectivos trabajos de asesoramiento a los cooperativistas, estudios de viabilidad, contacto con profesionales intervinientes, topógrafos y arquitectos, de gestión y trámites urbanísticos en el Ayuntamiento, incluyendo reuniones con los concejales y en la Junta de Castilla y León en el expediente calificador de las viviendas que serían objeto de promoción como de protección oficial. Gestiones todas ellas tendentes a obtener la licencia que finalmente se concedió en fecha 23 de marzo de 2010. La recurrente identifica hasta 18 actuaciones de gestión que se desarrollaron hasta diciembre de 2009, fecha en la que causó baja laboral por la depresión que sufría. Todo ello presta razón causal a las transferencias de dinero realizadas desde la cuenta de la Cooperativa a la cuenta de la mercantil gestora, Gescomar Norte S.L. El fracaso final de la promoción se produjo por una modificación del Plan Urbanístico de la Ciudad de Zamora que paralizó todos los proyectos y obras. En momento alguno se facturaron trabajos y servicios por encima del 10 % del importe pactado sobre el total del presupuesto de la promoción ni tampoco más mensualidades de las acordadas por contrato -24-. Niega así mismo que dispusiera de facultades para ordenar los pagos desde las cuentas de la Gescomar Cooperativa S.L a la de Gescomar Norte SL, sin que se haya producido prueba suficiente que acredite dicha capacidad de disposición.
Así mismo, reprocha a la sentencia que declare como probados hechos que carecen de consistencia probatoria suficiente. Ni fue comitida para la gestión de los servicios inmobiliarios por la Cooperativa, pues el contrato precisó con claridad que dicha función era asumida por la mercantil Gescomar Norte S.L, ni era la única persona que disponía de las claves bancarias para operar desde la cuenta de la Cooperativa. En este punto, insiste en que la prueba practicada sugiere con claridad que otras personas vinculadas a la estructura de la Cooperativa dispusieron de las claves durante todo el periodo en que se produjeron los traspasos de dinero como, en particular, la Sra. Eulalia. La información facilitada por las entidades bancarias donde estaban abiertas las cuentas de la Cooperativa tampoco confirma el extremo declarado probado por la sentencia. Por contra, la utilización de informaciones probatorias de los otros acusados sobre dicho extremo no solo no toma en cuenta los evidentes déficits de credibilidad que concurren, sino que también prescinde del contexto personal que vincula a todos ellos. Contexto relacional que sugiere una estrategia común no solo de exculpación sino también de evitar perjudicar al coacusado Sr. Segundo, verdadero responsable de las disposiciones patrimoniales habidas. En este punto, llama mucho la atención, se afirma en el recurso, que el propio Sr. Segundo, tal como se acredita en el documento número 9 de los aportados por la acusación particular al rollo de sala 3/2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, manifestara a los cooperativistas en una reunión mantenida que se comprometía 'a dar por pagado el dinero que se ha llevado Gescomar Norte S.L en caso de pasarnos a la nueva gestora, Gescomar Zamora S.L. Nadie paga lo que no se ha llevado, concluye, al respecto, la recurrente.
Tampoco se ha acreditado, afirma la recurrente, que la Sra. Carlota desviara los fondos ingresados en la cuenta de la mercantil Gescomar Norte S.L a su propio patrimonio. Si bien la prueba podría presentarse sencilla, la que se practicó impide presumirlo solo porque ostentara el 50 % de las participaciones sociales de Gescomar Norte S.L o porque conste en el certificado emitido por la Caixa que era la única que disponía de las claves de dicha sociedad para operar con la cuenta bancaria. No es de recibo que dicha información se utilice para declarar probado que era la única poseedora de las claves de la cuenta de Gescomar Norte S. L y, sin embargo, se declare también probado que disponía de las claves de las cuentas de Gescomar Cooperativa cuando las propias entidades bancarias no certifican dicho extremo.
2.3. El segundo motivo, cuyo tratamiento debe realizarse de forma integrada con el primero, también denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia pues frente a lo que se firma en la sentencia no hay prueba que acredite que las cantidades transferidas desde la cuenta de Gescomar Cooperativa a distintas sociedades de las que la recurrente era administradora única no respondieran a una justa causa. Tanto Geprovical S.L como Samana Solutions S.L realizaron distintas actividades de gestión del mandato recibido por la cooperativa. Y si bien es cierto que no pudo aportar documentación acreditativa de ello, se debe a que toda la documentación de Gescomar Norte S.L quedó en poder del Sr. Segundo, sin que este haya facilitado el acceso a la recurrente pese a que en varias ocasiones se le ha instado para ello. Con relación a Marco Fanti S.L, en puridad los pagos deben entenderse realizados a Jesús María, persona de nacionalidad italiana que durante un tiempo apareció empadronado en el domicilio de la recurrente y que ejecutó trabajos de limpieza, desescombre y vaciado del solar donde se ubicarían las viviendas. Los importes fueron ingresados en una cuenta de la que la recurrente no es titular por lo que ningún beneficio obtuvo de los mismos. Como tampoco se puede considerar acreditado que la recurrente ordenara el ingreso de dinero a la cuenta de la Sra. Delia desde la cuenta de la Cooperativa pues como vino a afirmar esta en el acto del plenario no tenía ninguna relación con la Sra. Carlota.
2.4 Al hilo de motivo, debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.
2.5. Partiendo de lo anterior, la hipótesis acusatoria se asentaba sobre cuatro fundamentos fácticos que, a la postre, han sido objeto de prueba: uno, la Sra. Carlota disponía de las claves para operar con y desde las cuentas de la sociedad Gescomar Cooperativa S. L; dos, la Sra. Carlota, en el periodo de referencia, ordenó las transferencias de dinero que se precisan desde las cuentas de la cooperativa a las cuentas de Gescomar Norte S.L, Samana Solution S.L, Geprovical S.L y la Sra. Delia; tercero, dichas transferencias no venían amparadas en ningún título justo; cuarto, respondieron a un ánimo de aprovechamiento económico.
2.6. Pues bien, creemos que las cuatro hipótesis han quedado suficientemente acreditadas partiendo de que la prueba de cada una se nutre también de elementos informativos que sirven para probar las restantes. En puridad, es la interacción de todos los datos probatorios lo que ha permitido, en el caso, obtener la prueba del hecho.
En efecto, la prueba de la disposición de claves por parte de la recurrente se basa en informaciones probatorias que, por provenir de otras personas acusadas reclaman, para atribuirles valor reconstructivo, un nivel de corrobación significativo externo a las propias manifestaciones de los que las aportan -vid. STC 111/2011-. Los coacusados manifestaron que la Sra. Carlota, Leonor como era nominada por los integrantes del Consejo Rector, era quien asumía un rol de gestión de la actividad de la cooperativa tomando todo tipo de decisiones. Y que en el curso de dicha activad en la propia oficina de la mercantil tuvo acceso a las claves, que no estaban custodiadas al abrigo de terceros por los miembros de la junta rectora.
La información es fiable pues se ajusta al propio devenir de las disposiciones ordenadas y a la falta de todo soporte de facturación que las justifique. Ambos datos conforman un
2.7. Es cierto que Gescomar Norte S. L, como sociedad gestora, había pactado el cobro de determinados honorarios de la cooperativa, un 10% del total presupuestado, y que la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, sin la debida precisión descriptiva, afirma que la acusada, hoy recurrente, desarrolló los mandatos
Pero no solo. Ninguna de las empresas terceras que recibieron transferencias de dinero por cantidades importantes -49.422 €- han justificado el desarrollo de actividad alguna de gestión. Ni Samana Solution S.L ni Geprovical S. L. Ni, desde luego, el Sr. Jesús María (Marco Fanti S.L), persona, de nacionalidad italiana, que estuvo empadronado en el domicilio de la Sra. Carlota. Ni una sola acreditación de actividades desarrolladas que directa o indirectamente puedan estar en relación con el objeto promocional encomendado por Gescomar Cooperativa a la mercantil Gescomar Norte S. L.
2.8. La defensión de la recurrente relativa a que no pudo acceder a la documental de Gescomar Norte S.L pues fue trasladada por el Sr. Segundo a otras dependencias carece de relevancia pues los pagos exigían factura y esta debía remitirse a la Cooperativa. Además, se contrató a una gestora externa para la llevanza de la contabilidad por lo que los datos contables de facturación, al menos, deberían haber reflejado las cantidades pagadas y los conceptos por los que se pagaban. No hay rastro alguno de ello.
Insistir, en todo caso, en que la expectativa de un crédito no autoriza al acreedor, abusando de su poder de gestión, a transferir cantidades en pago desde la cuenta del propio deudor de lo que no ha sido adecuadamente cuantificado y aceptado por este.
2.9. Y con relación al cuarto eje fáctico -el aprovechamiento patrimonial por parte de la hoy recurrente- también lo consideramos suficientemente acreditado por la prueba del juicio. Es cierto que la entidad bancaria La Caixa, al informar sobre las operativas de la cuenta de Gescomar Norte S. L, precisa que se cobraron un buen número de cheques al portador lo que imposibilita conocer la identidad de la persona que los cobró. Pero ello no impide inferir en términos de suficiente correspondencia aproximativa la intervención dispositiva de la hoy recurrente. No solo conocía las claves de acceso a la cuenta bancaria de Gescomar Norte S.L - la entidad certifica que era la única persona que constaba como titular de aquellas-, lo que le permitía realizar las transferencias por
2.10. En el caso, la ilación de los hechos-base al hecho-consecuencia se presenta lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la hipótesis defensiva de producción -que terceras personas realizaran las disposiciones desde Gescomar Cooperativa S. L a Gescomar Norte S.L y también terceras personas vaciaran la cuenta de esta mercantil- en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad -vid. SSTC 109/2009, 43/2014, 146/2014, 55/2014-.
Sobre la conclusividad inferencial de la prueba, apuntar que no se nutre de la simple suma de resultados, como parece sugerir la recurrente, sino de una operación más compleja. El valor que se atribuya a cada dato probatorio se acumula reforzando el conjunto de la información probatoria disponible. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. Por ello, un método deconstructivo de valoración -dato a dato- puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 61/2019-. En este sentido, el abordaje crítico de cada uno de los elementos de prueba aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la ausencia de fuerza acreditativa intrínseca de ese elemento concreto. Pero ello no comporta, de forma necesaria, que el resultado cumulativo de todas las informaciones probatorias, interactuando entre sí, no resulte suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación. Lo meramente posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable.
4.1. La recurrente por la vía de la infracción de ley pretende la revisión del juicio de tipicidad, pero lo hace intentando de nuevo la modificación de los hechos declarados probados por considerar, primero, que no ha quedado acreditado que incorporara a su patrimonio las cantidades que los cooperativistas depositaron en las cuentas de la Cooperativa ni las que se ingresaron en la cuenta de Gescomar Norte S. L. Y, segundo, al no tomarse en cuenta por la sala de instancia la existencia de relaciones jurídicas previas entre la cooperativa y Gescomar Norte S. L. Pretendiendo, a la postre, la absolución
4.2. El motivo no puede prosperar con el alcance pretendido. Entre otras razones porque la vía escogida obliga, como precondición de estimación, el respeto a los hechos probados de la sentencia. Y esos permiten, sin dificultad alguna, subsumir la conducta descrita de la recurrente en el tipo del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos.
En efecto, la Sra. Carlota, aprovechando su posición como encargada de la gestión promocional comitida por la Cooperativa a la mercantil que representaba, Gescomar Norte S. L, y, excediéndose del mandato recibido, dispuso de las cantidades que los cooperativistas habían ingresado en las cuentas bancarias de la cooperativa, bajo título de depósito, para la promoción de las viviendas. Lo hizo detrayendo distintas cantidades, mediante numerosas transacciones bancarias durante un periodo de más de un año, hacia cuentas de mercantiles de las que era administradora única y, además, partícipe, hacia una mercantil aparente, Marco Fanti S. L, y una persona física, la Sra. Delia, con la finalidad de aprovechamiento patrimonial.
Conducta de distracción que reúne todas las características normativas del delito de apropiación indebida que ha servido de título de condena. Recuérdese, como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio 'que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado'.
4.3. Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa, sí identificamos infracción de ley en la determinación del marco de punibilidad que, pese a no revelarse por la recurrente, puede decantarse del motivo formulado por el que se cuestiona el juicio de tipicidad.
En efecto, el tipo, como supuesto de hecho legal -
Infracción que puede provocar un grave resultado: el desajuste entre la pena prevista en el tipo y la pena impuesta, alterando, con ello, el contenido del reproche que el legislador atribuye a la conducta típica. Una falta de correspondencia material entre la pena impuesta y la pena que se puede imponer que, además de afectar al derecho a la libertad garantizado en el artículo 17 CE, compromete la garantía de estricta legalidad en la interpretación y determinación de las normas de punición exigida por el artículo 25 CE.
4.4. En el caso, la sala de instancia, a partir del juego de las agravantes típicas, de conformidad al párrafo segundo del artículo 250 CP, y en aplicación de la cláusula de exacerbación por continuidad delictiva del artículo 74. 1º CP, sitúa el marco de pena imponible entre los seis años a ocho años de prisión del que parte para determinar el umbral mínimo de tres años del grado inferior, consecuente a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada.
Pues bien, la determinación de los respectivos marcos de punibilidad se realiza sin reparar en la infracción del principio de prohibición de
4.5. Este doble uso agravatorio de la continuidad lesiona, como apuntábamos, el artículo 25 CE -vid. SSTC 70/2012, 2/2003- y desconoce el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se concluía 'que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración'.
Lo anterior obliga a neutralizar el referido doble uso agravatorio y el exceso de punición producido, dejando sin efecto la cláusula de hiperagravación del artículo 74.1 CP. La consecuencia inmediata es la de establecer un nuevo marco de pena imponible, atendida la disminución en un grado ordenada en la instancia, para después modificar la pena puntual en los términos que resulten del análisis de los motivos restantes y que se precisarán en la segunda sentencia.
5.1. El motivo cuestiona la apreciación de la agravante típica porque considera que no puede considerarse acreditado que la recurrente realizara el total de disposiciones que se describen en los hechos probados de la sentencia. Subsidiariamente, solo podrían tomarse en cuenta las transferencias realizadas a favor de las mercantiles Samana Solution S. L, Geprovical S. L y a la Sra. Delia, que no superarían los 50.000 €.
5.2. El motivo debe ser desestimado. La razón es autoevidente. No respeta la literalidad del hecho declarado probado. La cantidad distraída por la recurrente supera con creces el umbral típico de los 50.000 euros por lo que la apreciación de la agravante típica deviene una consecuencia normativa necesaria.
6.1. El motivo cuestiona la consecuencia normativa agravatoria a partir de la propia declaración de los hechos que se declaran probados. Sin perjuicio de las desubicadas referencias a la ausencia de prueba sobre el destino de la pretendida adquisición de la vivienda por parte de los cooperativistas, lo cierto es que la recurrente centra su reproche en que la mera referencia fáctica a que el objeto de la mercantil era la promoción de viviendas de protección oficial para cuya adquisición se produjeron las aportaciones de los cooperativistas, no resulta suficiente para considerar aplicable la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.1º CP.
6.2. El motivo no puede prosperar.
Es cierto, como este Tribunal reiteradamente ha puesto de relieve -vid. por todas, SSTS 152./210, de 2 de abril, 2667/2018, de cinco de julio-, que el subtipo agravado del artículo 250.1.1 CP exige una interpretación restrictiva del elemento descriptivo
Por ello, al tratarse de un elemento típico, los presupuestos fácticos de apreciación de la agravante -que se trate de viviendas que van a ser destinadas a primera residencia de los adquirentes- deben constar con toda precisión y detalle, sin ambigüedad alguna, en el relato de hechos probados -vid. STS 368/2015, de 18 de junio-.
6.3. Y es cierto, también, que los hechos probados de la sentencia de instancia se limitan a indicar que el objeto de la promoción era 'la construcción de viviendas de protección oficial' -hecho a) párrafo segundo- y 'desde septiembre de 2009 comienzan a ingresar otros socios en la Cooperativa, realizando aportaciones iniciales de 600 € y resto de aportaciones, mensuales establecidas para la adquisición de la vivienda de protección oficial promovida por la cooperativa' -hecho c) párrafo sexto-.
Pero entendemos que tales mínimas indicaciones fácticas son suficientes para identificar, en este caso, el presupuesto aumentativo del injusto que justifica la agravación típica. Y ello por una razón esencial: la propia categoría normativa del objeto de adquisición -viviendas de protección oficial- incorpora, en términos ontológicos, valga la expresión, el proyecto directamente habitacional que mueve a los cooperativistas a participar en la promoción.
6.4. La vivienda de protección oficial constituye por sí un bien de primera necesidad pues su propia construcción viene marcada por la finalidad de garantizar el derecho de acceso a la vivienda de personas que, por sus condiciones económicas, tendrían enormes dificultades de acceso al mercado libre de viviendas. Lo que justifica su peculiar régimen jurídico tanto de acceso a la propiedad, uso y limitaciones de transmisión futura caracterizado, además, por una significativa intervención pública y exigentes cargas de acreditación a los adquirentes de los presupuestos objetivos y subjetivos que les hagan merecedores de dicho beneficio de política pública.
Los contratos otorgados por los cooperativistas con la mercantil Gescomar Cooperativa S.L. de adquisición de vivienda futura incorporan en su clausulado una expresa llamada a dichas singularidades de la mano de la legislación sectorial aplicable.
Lo anterior no entra en contradicción con el argumento sostenido por la recurrente de que la normativa aplicable -Orden FOM/1982/2008, de 14 de noviembre por la que se regula el procedimiento para la selección de los adquirentes y arrendatarios de viviendas protegidas en Castilla y León- no impide de manera general el acceso a la propiedad de viviendas de protección oficial a personas que puedan ser propietarios de otros inmuebles pero si se atiende al canon de la totalidad y, desde luego, a los parámetros que se establecen para el reconocimiento del derecho de acceso, este se vincula a un proyecto habitacional directo. Que en caso de titularidad de una previa vivienda se justifica precisamente por su insuficiencia.
Pese a los márgenes de mayor precisión fáctica con los que contaba la sala de instancia en este caso no identificamos déficit descriptivo que comprometa el juicio de tipicidad.
7.1. Al parecer de la recurrente, los informes médicos elaborados por el forense Sr. Plácido acreditan que la Sra. Carlota, al tiempo de los hechos justiciables, sufría un trastorno depresivo reactivo que requirió tratamiento farmacológico y psicoterapia y le impidió trabajar durante algunos periodos. Trastorno que, se afirma, tuvo su influencia en los diversos actos de apoderamiento patrimoniales cometidos al no poder comprender la ilicitud de los hechos por tener sus facultades de discernimiento gravemente alteradas.
7.2. El motivo, impugnado por las acusaciones, no puede prosperar.
De nuevo debe recordarse el margen estrecho de revisión fáctica que ofrece el motivo invocado, remitiéndonos a las razones que ofrecimos al hilo de primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Luciano. En efecto, la información pericial documentada que se invoca carece de la necesaria literosuficiencia para modificar el hecho probado o, como se pretende, extenderlo a declarar que la Sra. Carlota sufría un grave déficit de capacidad que le dificultaba notablemente para conocer el mandato de prohibición y comportarse según dicha comprensión.
7.3. Como es sabido, la depresión es un trastorno mental frecuente, que se caracteriza por la presencia de tristeza, pérdida de interés o placer, sentimientos de culpa o falta de autoestima, trastornos del sueño o del apetito, sensación de cansancio y falta de concentración pero que, por sí, a salvo que se presente junto a otras patologías, como es el caso del trastorno dual, carece de relevancia para afectar de forma mínimamente significativa a las bases de la imputabilidad.
8.1. La recurrente funda el motivo en el, a su parecer, extraordinario periodo de tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento, más de ocho años. Plazo extremadamente prolongado que no puede justificarse en modo alguno ni por la complejidad de la causa ni tampoco por la conducta pretensional de la propia parte. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio entre la gravedad de la conducta y la pena a imponer. El efecto muy cualificado que se pretende, frente al simple ordenado en la sentencia recurrida, responde a esa necesidad reequilibradora.
8.2. El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal, no puede prosperar.
Precisar, no obstante, una previa cuestión que afecta a la propia identificación del gravamen. Si bien la sentencia de instancia en el párrafo tercero
8.3. Para ello, la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo conforme a los estándares elaborados por el TEDH -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020-.
Como se precisa, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.
De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.
Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el
8.4. En el caso, las informaciones aportadas por la recurrente son muy fraccionarias. Delimita la duración temporal del periodo instructor desde su incoación, el 2 de septiembre de 2010, hasta que se dicta el auto de continuación de procedimiento abreviado, el 15 de febrero de 2016, y de las fases de preparación y de juicio oral desde que se ordenó su apertura, el 5 de octubre de 2016, hasta que se dictó sentencia en la instancia, el 13 de noviembre de 2018. Sin embargo, no precisa los tiempos de producción de cada una de las distintas actuaciones que integran las diferentes secuencias, a salvo la referencia a los siete meses que tardó el Ministerio Fiscal en presentar escrito de acusación o el casi año y medio transcurrido entre la admisión de pruebas y la celebración del juicio oral. Si bien, en el cuerpo del recurso, se desliza que la primera sesión de la vista, programada para 12 de julio de 2017, se suspendió a instancia de la hoy recurrente.
Dicho déficit nos impide realizar una evaluación estricta de los factores temporales de producción de las actuaciones procesales como la que reclama el gravamen que sustenta el recurso.
8.5. Pero no solo identificamos déficit informativo con relación al marco temporal en el que se desarrolló la causa. También lo apreciamos con relación a las consecuencias que, en términos de especial aflictividad, se hayan podido derivar de la tramitación dilatoria de la causa.
No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -
De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-.
8.6. En concreto, la reducción de la pena en dos grados derivada de la apreciación de la atenuante reclamará, primero, una dilación que supere el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente excepcional, desmesurado, fuera de toda explicación razonable, carente de la más mínima conexión funcional con el proceso; segundo, que incorpore una muy especial carga de aflictividad para la persona acusada en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso.
En el caso, no identificamos que concurra ninguna de estas dos condiciones por lo que no procede hipercualificar el efecto atenuación apreciado en la instancia por el que se reduce la pena impuesta en un grado.
1.1. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena al recurrente Sr. Luciano al pago de las costas causadas por su recurso y la declaración de oficio de las derivadas de los recursos interpuestos por el Sr. Segundo y la Sra. Carlota.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Por su parte, declaramos
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 681/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero