Sentencia Penal Nº 69/2000, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 55/2000 de 08 de Noviembre de 2000

Encabezamiento

Apelación Penal

Rollo Sala núm: 55/2.000

P°. Abrev. 159/00.-

Juzgado de lo Penal de Soria.-

SENTENCIA NÚM: 69/00.- (Ap. P°.Abrev.)

ILMOS.SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

En la Ciudad de Soria, a ocho de Noviembre de dos mil.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm: 55/00, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm: 159/00 , seguido por un delito de Robo con fuerza en las cosas y Receptación.

Han sido partes:

Apelante.- Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por la Letrada Sra. Martínez Marqués.

Apelado.- El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Pedro , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Sanz Pérez.

Es Ponente en esta causa el Ilmo.. Sr. Magistrado Don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 66/99 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.000 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " Se declara probado que sobre las 1' 30 horas del día 18 de enero de 1.999, Gaspar , se escondió en el bar Nueva Era, sito en el Paseo Santa Bárbara de esta ciudad, y DIRECCION000 de Pedro Enrique , y cuando el establecimiento cerró, procedió a abrir, rompiendo el mecanismo de cierre la máquina tragaperras existente en el lugar, llevándose su recaudación que ascendía a 100.000 pesetas, llevándose asimismo unas 50.000 pesetas, que se hallaban en la máquina expendedora de tabaco, la cual estaba abierta, así como unas 35.000 pesetas que estaban en una caja de cartón perteneciente a la Peña Atlética, y una caja de cartón, que contenía 16 cartones de tabaco marca Ducados, 12 cartones de tabaco marca Malboro, dos cartones de tabaco marca Gold Coast, cinco de Lucky, cinco de Fortuna, seis de Camel, cuatro de Winston, dos de Habanos, dos de Nóbel, 4 de Chester, 4 de BN, y 16 cajas de farias, con un valor total de 225.000 pesetas, tabaco que se encontraba en el almacén sito en la planta sótano del establecimiento. Llevándose todo ello con el objeto de obtener un beneficio económico, y posteriormente salió del lugar rompiendo y abriendo desde dentro la cerradura del inmueble, uno de los cuales estaba alquilado por Gaspar . Ocultando en el interior de la misma el tabaco, siendo encontrado tras un registro por la policía judicial, oculto el mismo en una bolsa de plástico gris. Los desperfectos de la puerta del almacén ascendieron a 85.678 pesetas. Posteriormente Gaspar , entregó parte del tabaco del que se había apoderado a Pedro , en pago de una deuda que tenía éste con aquél, y en fecha de 19 de enero de 1.999. Pedro , ha nacido el día 19 de enero de 1.982, y tenía 17 años de edad en el momento de los hechos. Gaspar , nació el día 11 de noviembre de 1.979, y tenía por tanto 19 años de edad en el momento de los hechos. Careciendo ambos de antecedentes penales computables. Pedro cogió el tabaco para pago de su deuda, porque había sabido con anterioridad que Gaspar , lo había cogido del modo descrito en estos antecedentes del bar Nueva Era".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: " Que debo condenar y condeno a Gaspar , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas por mitad. Del mismo modo debo de condenar y condeno a Pedro , como autor responsable de un delito de receptación concurriendo la atenuante de ser menor de 18 años, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas por mitad. Absolviendo al mismo del delito de robo, que venía siendo acusado de forma alternativa por el Ministerio Fiscal. Debiendo indemnizar Gaspar , a Pedro Enrique , en la cantidad de quinientas noventa y cinco mil seiscientas setenta y ocho pesetas (595.679 pts.) e intereses legales de esta cantidad desde la fecha de sentencia hasta su completo pago".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Gaspar , que admitido en ambos efectos

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se formó el rollo núm: 55/2.000, dándose el curso prevenido en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a Gaspar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y a Pedro como responsable de un delito de receptación, la defensa del primero de ellos formula el presente recurso de apelación interesando su absolución, no así la del segundo que se aquieta a los pronunciamientos que le afectan.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega nulidad de la entrada y registro en la cochera alquilada por Gaspar al no haberle informado la policía de la finalidad y objeto de la misma utilizando engaño para obtener su consentimiento.

Estimamos, en primer lugar, que esta alegación debió plantearse en la primera instancia, siendo muy llamativo que nada se objeta sobre ello a lo largo de la instrucción y tampoco en el escrito de defensa ni el acto del juicio, por lo que su formulación ex novo en la apelación, sólo a la vista de que la sentencia no le es favorable, supone sustraer la cuestión a la pertinente valoración del Juzgador a quo eliminando en este aspecto una instancia, e incluso limita las posibilidades de la parte contraria -acusación- de combatirla en el juicio orientando su intervención en la prueba a desvirtuar el presupuesto en que se pretende sustentar. Véase en este sentido el Auto del Tribunal Constitucional de 4-3-1994 y la STS 16-6-1997.

De otro lado, debemos recordar la jurisprudencia que define el concepto de domicilio y rechaza que lo sean los garajes o cocheras cuando, como ocurre en el supuesto examinado, no formaba parte de domicilio como habitación aneja ni consta atisbo alguno de privacidad sino que se utilizaba para guardar motos y como almacén, según reconoce el recurrente, por lo que no se trataba de domicilio legal sometido a la protección constitucional del art. 18.2 de la C.E . Así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994, 4 de abril de 1995 y 10 de octubre de 1996 entre otras .

En cualquier caso, existió consentimiento por parte del Sr. Gaspar para la realización del registro. En efecto, todos los datos que sobre este punto obran en las actuaciones, tanto en la instrucción como en el juicio, revelan sin la menor duda la actitud permisiva por parte del acusado que no estaba detenido cuando lo consintió y estuvo presente durante su desarrollo sin manifestar reticencia alguna a ello. Incluso él mismo, en el acto del juicio, afirmó: "que permitió a la policía hacer el registro de la misma y encontraron una bolsa de tabaco".

Se carece de elemento probatorio alguno para sostener, como pretende el recurrente, que en esa situación fue objeto de engaño por la policía para obtener su consentimiento. En el atestado, ratificado en el juicio por el policía interviniente, se hace constar que estando investigando el robo perpetrado en el bar Nueva Era sospechaban que en interior de esa cochera próxima pudieran guardar algún efecto de procedencia ilícita pidiendo a los presentes que les dejaran entrar para mostrarles las pertenencias que se hallaban en su interior, aceptándolo todos voluntariamente. Incluso aún admitiendo que le hubieran dicho que había quejas de vecinos, ello no configura engaño puesto que esas quejas pueden provenir por la realización de actividades ilícitas incluidas las delictivas, y no olvidemos que el robo se perpetró en un establecimiento vecino. Pero es que además no cabe desconocer que cuando la policía requiere para hacer una entrada y registro se trata de una actuación dentro de las funciones que le son propias, entre las cuales está la investigación de delitos, extremo que no escapaba al conocimiento del recurrente evidenciándose, como hemos dicho, su aquiescencia no sólo a que la policía entrara en la cochera sino también a que registrara los enseres y ocupara la bolsa de tabaco, sin que manifestase en ningún momento sentirse violentado ni que lo hicieran en contra de su voluntad. De haberse sentido realmente engañado el apelante hubiera hecho sin duda manifestación de ello no sólo durante el curso de dicha actuación sino también durante el curso de dicha actuación sino también en la declaración prestada en calidad de detenido ante la policía o ante el Juez instructor estando asistido en ambas por Letrado, lo cual no ha tenido lugar contribuyendo todo ello a concluir que no existió vicio en la obtención del consentimiento.

La sentencia del TS de 18 de octubre de 1996 expresaba que " el consentimiento o conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación concreta que las circunstancias le presentas, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente que ese acto tenga lugar. Se trata de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento que soslaya cualquier otra exigencia procedimental". Por lo demás, y según dispone el art. 551 de la LECrm " se entenderá que expresa su consentimiento aquél que ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que pueda tener lugar la entrada y registro".

De acuerdo con esta doctrina es claro que no prospera la censura del apelante, pues si el interesado accedió en todo momento a la actuación policial dejando pasar a estos sin presión o coerción alguna cuando le manifestaron su interés en examinar la cochera y registrarla y que ya en el interior de la misma ocuparon la bolsa con tabaco en su presencia sin el menor obstáculo, objeción o reticencia, resulta claro la presencia del consentimiento con el registro practicado, de forma que la ocupación e intervención de ese tabaco descrito en la sentencia se ha producido sin quebranto alguno de la legalidad ordinaria y constitucional, de suerte que la prueba así obtenida ha de reputarse lícita y eficaz.

A la luz de todo ello, este primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación consiste en invocar error en la valoración de la prueba en lo atinente al delito de robo con fuerza en las cosas, pues a su juicio no hay base probatoria suficiente para atribuir la autoría al Sr. Gaspar .

Este argumento debe ser igualmente rechazado.

Existe una prueba de cargo que acredita la participación principal en concepto de autor del recurrente en el delito de robo, cual es la testifical de Encarna . En el acto del juicio asevera que Gaspar le pagó a Pedro una deuda que tenía pendiente parte en dinero y parte en tabaco que tenía en la cochera, dando a entender la procedencia ilícita de esa mercancía. En sus declaraciones a lo largo de la instrucción manifiesto que Gaspar le dijo que había robado en un bar y Gaspar pagó la deuda mantenida con Pedro parte en dinero y parte en tabaco que tenía en la cochera (dos cartones de Malboro, uno de Fortuna y otro de Camel) y quería darle más tabaco pero Pedro no lo aceptó.

Ningún reproche merece el que el Juez haya otorgado credibilidad a este testimonio ya que el mismo es persistente, claro en la incriminación, ofrece detalles conocidos por experiencia propia y no se advierten relaciones previas con el apelante de enemistad, animadversión que hagan pensar en la existencia de un móvil de venganza o espúreo ni tiene un sentido de imputación gratuita para exculpar a Pedro dado que no excluye la intervención de éste por delito de receptación.

Tampoco podemos considerar erróneo tomar en consideración la declaraciones de Pedro prestadas en la instrucción bajo las debidas garantías. Es criterio del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los encausados, así se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , en la que se afirma que "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia ( AATC 479/1986, de 4 de junio; 293/87, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros ). La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución ". En igual sentido se ha pronunciado reiterada doctrina de esta Sala, declarándose que otorgar valor incriminatorio a las declaraciones de los coencausados no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, aunque el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto- exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ese es el criterio del Tribunal Constitucional (cfr. sentencia 137/89 ) y del Tribunal Supremo, como son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 22 de enero y 19 de marzo de 1990 , expresándose en esta última que "cuando algún acusado o testigo declare en el juicio oral y antes lo hubiera hecho en la instrucción del proceso, el Juzgado o Tribunal que preside dicho juicio puede conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas, siempre que, de alguna manera, se hayan contemplado en dicho juicio oral tales contradicciones". Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. (Cfr. Sentencias del TS de 25 y 27 de marzo de 91 ).

Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos. El Juez ha otorgado mayor credibilidad a las declaraciones del también acusado Pablo prestadas ante la policía y ante el Juez instructor con las debidas garantías y asistencia Letrada, al ser prolongadas en el tiempo, plurales y siempre sin ambigüedades ni contradicciones, que las depuestas por el mismo en el acto del juicio oral, momento en que se retractó de sus anteriores declaraciones bajo el pretexto -poco satisfactorio- de que antes no quería que le declarasen culpable, entendiendo el sentido de esa rectificación en razón a exculpar a su compañero sin perjuicio alguno para él por la eventual acumulación de esta pena a las que está cumpliendo bajo el límite del art. 76 del Código Penal , según indica el Juez de lo Penal; y todo ello haciéndose efectivo el principio de contradicción en el juicio.

Ha existido, por lo anteriormente expuesto, una más que suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y debidamente contrastada en el acto del juicio oral, que no sólo desvirtúan el principio de presunción de inocencia sino que también sirven para llegar a la segura convicción de la participación del recurrente en los hechos y con la condición de autor que se le atribuye.

CUARTO.- En consecuencia, se desestima el recurso de apelación declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por la Letrada Sra. Martínez Marqués, Confirmamos la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2000 por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado n° 159/2000 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.