Sentencia Penal Nº 69/2002, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 113 de 20 de Septiembre de 2002

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos. Sres. D. Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, D. José-Ramón Godoy Méndez y Dª. Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente

 

SENTENCIA NÚM.69

 

En OURENSE, a veinte de septiembre del año dos mil dos.

 

Visto el recurso de apelación núm. 113/02, dimanante del procedimiento abreviado núm. 10/01 del Juzgado de Instrucción 4 de Ourense que se sigue en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense con el núm. 124/01 por el supuesto delito de robo con fuerza. Son partes, como apelante, el acusado FRANCISCO, representado por el procurador Sr. Varela Taboada y defendido por el letrado Sr. Martínez Fernández, y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado D. Jesús F. Cristín Pérez.

 

I ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero. El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense dictó, en el procedimiento abreviado antes expresado, sentencia en fecha 4 de abril de 2002 declarando los siguientes hechos probados: "Se declara probado que entre las 21.30 horas del 5.6.2000 y las 10 del 6.6.2000 los acusados Jesús , de 18 años y sin antecedentes penales y Francisco Javier de 29 años, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de beneficio ilícito se dirigieron al establecimiento "X" sito en la Rúa P. , n° ...,  de Ourense, propiedad de Celia , lugar donde procedieron a fracturar el candado así como el cristal de la puerta principal para después entrar en su interior y tomar 28.000 ptas un expositor con cadenas y pulseras de plata, un expositor de bisutería mallorquina, diez gafas de sol, cinco encendedores "F." cinco encendedores surtidos, dos pelucas, 10 camisetas , 17 camisetas variadas, 10 monederos C.s y seis pulseras de reloj "A.", dándose posteriormente a la fuga.". Y el siguiente "FALLO:

Que debo condenar y condeno a los acusados Jesús y Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión para el primero de ellos y dieciocho meses de prisión para el segundo así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsabilidad civil abone al perjudicado el importe de la reparación de daños ocasionados en el local así como al pago de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

 

Segundo. Publicada y notificada en forma la sentencia, interpuso recurso de apelación la representación procesal de Francisco-Javier , el cual se admitió en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia. El apelante, por entender que en la sentencia apelada se padeció error de hecho en la apreciación de las pruebas e infracción del artículo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia), pide su revocación y que se dicte otra en la que se le absuelva libremente. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación.

 

II HECHOS PROBADOS

 

Se aceptan los hechos dados como probados en la sentencia apelada, excepto "y Francisco, de 29 años, sin antecedentes penales", lo que se sustituye por "junto con otra persona no suficientemente identificada".

 

III FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

Primero.

En la sentencia dictada en la primera instancia se hace una completa relación de las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la configuración de prueba de cargo de las declaraciones inculpatorias de un coimputado. Sin embargo, la más reciente jurisprudencia alerta sobre la conveniencia de no tomar en consideración esos testimonios cuando, para fundar una sentencia condenatoria, constituyan la única prueba de cargo y aun en los casos en los que no aparezca que quien hace la imputación esté movido por motivos de venganza, resentimiento o cualesquiera otros espurios, porque esas declaraciones ni constituyen confesión, ni prueba testifical, y quien las hace fue únicamente exhortado a decir verdad pero no se le exigió juramento ni se le advirtió de las penas correspondientes al delito de falso testimonio al no estar jurídicamente obligado -aunque sí moralmente- a decir verdad. En el supuesto de que se trata, el inculpado respecto del cual la sentencia es firme, por consentida, prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción el 2 de febrero de 2001, renunciando a estar asistido en la diligencia por Letrado, y los hechos fueron denunciados como ocurridos el día 6 de junio de 2000, y manifiesta que en efecto entró en el establecimiento comercial, donde aparecieron, en el marco de la puerta, dos impresiones papilares suyas, junto con Francisco, siendo éste, indica, quien forzó la puerta y quien tuvo la idea de entrar en el comercio, y que se quedó con prácticamente todo lo sustraido, llevando él únicamente dos camisetas, dos muñecos y un par de encendedores. El otro acusado negó desde un principio su participación en los hechos, e indica que Jesús decía ante los amigos que había entrado junto con otro joven de raza gitana. En juicio este último asegura que entró más que por robar por hacer una broma y, además, por no tener fuego decidió entrar a coger unos mecheros, e insiste que también entró Francisco-Javier y un tercero de raza gitana, extremo que había silenciado antes y que puede revestir capital importancia. Es verdad que asegura que se llevaba bien con el apelante y eran amigos, cosa que confirma este último, el cual insiste en su no participación y que ignora las causas de su inculpación.

 

Segundo. El testimonio de Jesús , en la forma en que se hace, junto con las divergencias entre sus diferentes declaraciones, hace que no pueda considerarse como prueba suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia, razón por la cual se impone acoger el recurso, revocar la sentencia apelada y absolver al recurrente del delito de robo con fuerza en las cosas que se le imputa, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia, y no se hace declaración de las del recurso, por su intrascendencia.

 

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

 

FALLO:

ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Francisco, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense en los autos de procedimiento abreviado núm. 124/01 -rollo de Sala 113/02-, resolución que se revoca. Y se absuelve libremente al expresado apelante del delito de robo con fuerza en las cosas que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables, y se declara de oficio la mitad de las costas de la primera instancia. Se alzan y dejan sin efecto respecto del mismo las medidas cautelares acordadas en la causa.

 

En la notificación de esta resolución obsérvese lo dispuesto el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, interesándose acuse de recibo.

 

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.