Sentencia Penal Nº 69/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1047 de 16 de Septiembre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00069/2002

 

Rollo: 1047/2002

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 127/2001

 

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados,

 

DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO

DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

DOÑA MARIA JESUS GONZÁLEZ REBOLO, han pronunciado:

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA N°. 69

 

En PONTEVEDRA, a dieciséis de setiembre de dos mil dos.

 

            En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado AMADOR y ARGENTINA , en cuyo recurso son parte apelante AMADOR, representado por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui y defendido por el Letrado D. Manuel Romeo Blanco y parte apelada ARGENTINA , representada por la Procuradora Srª Fernández Názar y defendida por el Letrado D. José Luis Santorum López y el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente la Iltma. Srª. Magistrada Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2002 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 2 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

 "UNICO.- Resulta probado y así se declara que, en la mañana del día 1 de noviembre de 1.999, el acusado AMADOR , mayor de edad y con antecedentes penales, entró en una oficina sita en una granja propiedad de D. José , sita en Lalín, apoderándose de una motosierra marca Husqvarma, modelo 266 SE, valorada pericialmente en 30.000 pts y de una escopeta marca Franchi, modelo Saut con número de identificación 3552E, que su propietario había dejado en dicha oficina. La escopeta de la que su propietario tenía guía de pertenencia, se encontraba en condiciones aptas para disparar, según informe pericial, habiendo sido valorada en 35.000 pts. Sobre las 11,45 horas del mismo día, el acusado Amador , en compañía de ARGENTINA , fueron detenidos por la Guardia Civil de Cuntis, que tras realizar un registro en el turismo que ocupaban los acusados, encontraron una escopeta Marca Franchi modelo Saut con número de identificación 3552 E, así como una canana con 19 cartuchos, una motosierra marca Husqvarma, y un radiocassete."

 

            SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:

 

            "DEBO CONDENAR Y CONDENO A AMADOR , como responsable criminal en concepto de autor directo de los delitos de HURTO Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, previstos y penados en los artículos 234 y 564.1.2° del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de reincidencia del art. 22.2. del mismo Texto Legal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, por el delito de hurto y UN AÑO DE PRISION por el delito de tenencia ilícita de armas, y todo ello con expresa imposición al condenado de las costas del procedimiento. Asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A ARGENTINA , de los delitos de hurto y tenencia ilícita de armas de los que inicialmente venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la mitad de las costas del procedimiento."

 

            TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por AMADOR se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 11 de setiembre para la deliberación del recurso.

 

HECHOS PROBADOS

 

            ÚNICO.- SE ACEPTA y da por reproducida la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que literalmente se inserta en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante Amador solicitando le sea aplicada la circunstancia atenuante del Art. 21. 2° 6° del C. Penal que no fue tenida en cuenta por la sentencia de instancia al condenarle por un delito de hurto del Art. 234 y otro de tenencia ilícita de armas del Art. 564.1.2° del C. Penal. Con anterioridad y respecto de la primera sentencia que ha sido anulada sólo en cuanto a la incongruencia omisiva, y relativa a que no puede imputársele la sustracción de una motosierra así como que la valoración de la misma no puede ser como nueva sino como una usada. Por otra parte el Ministerio Fiscal considera que no se dan los elementos de juicio necesarios que permitan la aplicación de la atenuante.

 

            SEGUNDO.- En cuanto al primer aspecto del recurso merecen ser atendidas las consideraciones que obran en la sentencia de instancia en orden a que se dan las circunstancias previstas en el Art. 234 del C. Penal para fundar una condena y que en consecuencia hay prueba de cargo sobre la misma. En efecto, al hecho probado y constatado de que la motosierra fue hallada en el interior del vehículo del mismo modo que la escopeta cuya sustracción se reconoce y que se mantiene de este modo por la Fuerza actuante en el lugar de los hechos, merece ser tenida muy en cuenta la coincidencia de la marca de la que se dice sustraída por el denunciante y el reconocimiento que de la misma como suya f. 93 - que éste hace puesto que no contamos con elementos de juicio que hagan suponer la fabulación o falta de verdad en el denunciante; a ello no es obstáculo que no se hubiera percatado inicialmente de la sustracción de ambos objetos pues es lo cierto que en un brevísimo período de tiempo se formulan ambas denuncias, f. 3 y 4 de los autos.

 

            Por lo que respecta a la valoración de la citada motosierra marca Husqvarma modelo 266 SE debemos tener en cuenta que su propietario le atribuye un valor en su comparecencia ante la Guardia Civil de 50.000 pesetas, a su vez el perito Sr. V. que la examina al folio 97 perfectamente aclara que esta se encuentra "en medianas condiciones de conservación y uso. Por ello y dadas las características de la misma su valor venal lo estima en 30.000 pesetas. De ahí que deba tenerse en cuenta tal informe pericial porque ha tenido en cuenta el valor real de la motosierra al tiempo en que fue sustraída.

 

            Por lo que respecta al arma marca FRANCHI, modelo 500, del calibre 12 el informe pericial revela al folio 70 que se encuentra en estado de funcionamiento eficaz, siendo apta para disparo con munición adecuada; su propietario declaró en el atestado al folio 16 que la había comprado por 35.000 pesetas; dos armeros la tasan en 40.000 y 35.000 pts respectivamente f. 78 y 79. Claramente en el acto del juicio el Sr. V. la estima en cuanto a su valor en 35.000 pesetas, coincidentes con aquélla valoración tanto del dueño como de dos armerías nueva cuesta unas setenta u ochenta mil pesetas, y de ahí que no pueda convenirse, tal cual se pretende en el escrito de recurso que se incurra en un error de valoración puesto que se ha tenido en cuenta su depreciación.

 

            TERCERO.- El Código penal en los artículos 20-2°, 21- 1°, 2° y 6° viene a completar la influencia que el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos en la responsabilidad criminal del sujeto activo del delito. Tal repercusión se concreta en lo siguiente: a) si el sujeto se encuentra en el momento del hecho en un estado de intoxicación plena o bajo el síndrome de abstinencia, que afecten totalmente a su imputabilidad, se aplicará, de acuerdo con los requisitos legalmente exigidos para ello, la eximente 2° del Art. 20; b) si su imputabilidad no está afectada de una manera plena, pero sí especialmente intensa, procederá la aplicación de la eximente incompleta del Art. 21.1°; c) se aplicará la atenuante analógica del Art. 21.6° cuando, aminorada la imputabilidad de un modo relevante, no le esté sin embargo en grado suficiente como para que venga en consideración la eximente completa o la incompleta. Así, puesto que esta circunstancia puede ir vinculada tanto a las atenuantes genéricas como a las eximentes incompletas, resultará aplicable al sujeto que no padeciendo una grave adicción, obre bajo el influjo de las sustancias de referencia siempre que su imputabilidad afectada por la relevante intoxicación que padece en el momento del hecho no se encuentre, sin embargo, lo bastante disminuida para apreciar la eximente incompleta en conexión con el n° 2 del Art. 20; d) la aplicación de la atenuante 2ª aparece reservada para aquellos casos en los que el comportamiento delictivo se haya debido o venido motivado por una grave adicción ("actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el n° 2° del artículo anterior).

 

            Para algún sector doctrinal Cerezo, Mir Puig para la apreciación de la circunstancia 2ª del Art. 21 debe haberse producido una considerable disminución en la imputabilidad, aunque no lo suficientemente acusada como para estimar la concurrencia de la eximente completa o incompleta, de ahí que prácticamente devendría inaplicable la circunstancia analógica del n° 6 del Art. 21 en cuanto a los efectos penales derivados del consumo de drogas. Otros autores como Mourullo por ejemplo, sitúan el fundamento de esta circunstancia en la "motivación" y no en el de la perturbación de las facultades de comprensión o autodeterminación, encontrando los supuestos de intoxicación afectantes a la imputabilidad acabada regulación según su diversa intensidad en la eximente completa, incompleta y analógica. La circunstancia 2ª goza de autonomía dado que su literalidad no se sigue, en efecto, que la grave adicción haya de haber repercutido en la capacidad del sujeto para comprender lo ilícito de su conducta o de conformar su actuación a dicho conocimiento.

 

 Lo decisivo será que la grave adicción haya sido determinante en la comisión del delito, ello con independencia de que el momento de cometer el hecho la imputabilidad se hubiese visto menoscabada, la adicción fue lo que motivó la comisión del hecho.

 

            Esta interpretación no es compartida en general por la Jurisprudencia que exige para aplicar la atenuante 2ª una significativa afectación de la imputabilidad, salvo en algún caso como es el de la STS de 22 2- 99 o 28 10- 99. Del mismo modo tampoco se inclina a la aceptación de esta circunstancia como muy cualificada a los efectos de la regla 4ª del Art. 66, y así en STS de 27 de noviembre de 1998, 20-7-98 o 22-2-99 establece que "en realidad, como señala la Ss de 5 de diciembre de 1997 en esta materia no resulta técnicamente adecuado aplicar la atenuante muy cualificada, pues lo supuestos de especial intensidad, que pudieran justificarla, tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta".

 

            CUARTO.- Sobre si es posible en el ámbito de la drogadicción aplicar la atenuante analógica, teniendo presente la atenuante del n° 2°, ha quedado prácticamente anulada por la existencia de las anteriormente citadas según la mayoría de los autores sin que la jurisprudencia haya logrado, de momento, sentar una doctrina uniforme al respecto. Así mientras la STS de 27-2-98, 28-7-98 y 5-2- y 22-2-99 destacan que no es correcto en los supuestos de drogadicción aplicar la atenuante analógica, puesto que los efectos penales que se venían aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes aparece ahora en los Art. 20. 2°, 21.1° y 2°, otras resoluciones admiten, sin embargo, la aplicación de la indicada circunstancia del n° 6 del Art. 21 como la STS de 12 de marzo de 1998 cuando dispone que "la apreciación de la atenuante analógica es totalmente correcta; la STS de 18 2-99 sostiene que la aplicación por la AP a un sujeto adicto a la atenuante analógica: Art. 21- 6° puesto en relación en esta sentencia con la propia atenuante 2ª del Art. 21, es una aplicación de recibo: "la subsunción efectuada por la Audiencia en cuanto a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal es del todo ajustada a Derecho." Finalmente la STS de 22 de febrero de 1999 la admite porque "no cabe duda de que también en la eximente incompleta, o en la atenuante analógica la influencia de la droga en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva."

 

QUINTO.- La apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo y precisan de una actividad probatoria que en este caso, por parte de la defensa, que no se ha producido.

            El historial delictivo abundante del acusado nada dice de por sí acerca de la situación existente sobre la clase y grado de la toxicomanía no se ha aportado a autos ni una sola sentencia en la que se le hubiera podido apreciar la atenuante, tampoco en el escrito de proposición de prueba para el acto del juicio se interesó ninguna en orden a acreditar la concurrencia de la circunstancia -, ni mucho menos acerca de la influencia en la imputabilidad del sujeto, necesaria en una atenuación de naturaleza funcional, como es la de drogadicción, según la cual al hecho biológico de la toxicomanía debe suceder un efecto psicológico, en directa y condicionada relación, que limite la libertad de obrar. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación. Es cierto, que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva, pero en ese sentido el T. Supremo ha declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal pero siempre y cuando se haya podido acreditar tal dependencia que en nuestro caso no existe. Ni se ha practicado un informe forense o pericial médica acreditativa del hábito tóxico y únicamente contamos con las manifestaciones del propio imputado. En el presente caso no hay siquiera informes de centros asistenciales que acrediten la gravedad de la adicción, ni su relación causal con los hechos.

 

            Por otra parte no se puede apreciar la modificación de responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la simple atenuación por esta causa ha de resolverse en función de la imputabilidad si seguimos la tesis mayoritaria, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Por tanto, los supuestos de adicción que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuante, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la drogodependencia. (En este sentido de 16 de octubre de 2000. o 29 de mayo anterior ).

 

            No existe en el relato de la sentencia de instancia absolutamente ningún dato o elemento que permita apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula. Por el contrario se afirma que "el acusado Amador no ha acreditado en el acto del juicio oral su adicción a sustancias estupefacientes, sólo por sus manifestaciones, si acreditar tampoco que en la fecha de los hechos sufriera tal adicción, ni que existiera relación alguna entre la adicción y el hecho delictivo por lo que no procede apreciar la atenuante del Art. 21. 2 del Código Penal" y no existe en la causa ningún dato del que pueda inferirse que la acción contemplada hubiera sido realizada bajo el influjo de psicotrópicos o estupefacientes o por su carencia tampoco en esta alzada y de ahí que la sentencia deba confirmarse tanto por lo que respecta a la atenuante del n° 2 como a la analógica del n° 6 en orden a la motivación por la sencilla razón de que no contamos con elementos de juicio que permitan sostener la condición de toxicómano del condenado.

 

            SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 240 de la LECrim las costas se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta

 

            En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

 

FALLAMOS

 

            Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Amador representado por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandásegui contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado n° 127- 01 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

 

            Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

 

            Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.