Sentencia Penal Nº 69/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ALICANTE

ROLLO DE SALA Nº 34/02.

SUMARIO Nº 10/02.

JUZGADO: INSTRUCCIÓN-CINCO DE ALICANTE.

DELITO: FALSEDAD Y ESTAFA.

SENTENCIA Núm. 69/04

ILTMOS. SRES.:

Dª Virtudes López Lorenzo

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En la ciudad de Alicante, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 4 de febrero de 2004, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante-Cinco, seguida de oficio, por delito de FALSEDAD y ESTAFA, contra el procesado, David , hijo de Lucian y de Constantina, de 30 años de edad, natural de Bucarest (Rumanía) y sin domicilio conocido, de estado no consta, de profesión ignorada, sin antecedentes penales, no consta su instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre de 2002, representado por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández y defendido por la Letrado Doña Marisol Durá Rodríguez, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Doña Bernadette Torres Alihaud; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. doña Virtudes López Lorenzo, Magistrada Presidente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente sumario nº 10/02 del juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, resultó procesado David por la presunta comisión de un delito de falsificación de moneda y una vez concluso el mismo, fue remitido a esta sección 3ª de la audiencia Provincial de Alicante, donde se procedió a señalar día para la celebración del juicio , tras los trámites pertinentes.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos: A) de un delito de falsedad en tarjeta de crédito del artículo 387 en relación al 386.1º y que absorbe la falsedad en documento oficial y mercantil y como medio para la comisión de B) un delito continuado y consumado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación al 74 del Código Penal y a penar por separado como más beneficioso para el reo, considerando autor de ambos delitos al procesado David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al mismo por el delito A) la pena de ocho años y seis meses de prisión y por el B) la pena de diez meses de prisión con las accesorias correspondientes y pago de costas. Por vía de responsabilidad civil el procesado y por lo defraudado indemnizará en 11 ,65 euros a Francisca, en 520 euros al DIRECCION000 de Fotoprix y en 398 euros al DIRECCION000 de S.L.U. Y alternativamente como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y de identidad continuado de los arts. 392 y 390, 1º y 2º del Código Penal y como medio para cometer un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 y 74 del Código Penal, a penar separadamente como más beneficioso, imponiendo en consecuencia las penas de 22 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 ? e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por la falsedad y 28 meses de prisión con igual accesoria por el delito de estafa.

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad en documentos mercantil y oficial, previsto y penado en el art. 392, en relación con el art.390.1, 1º y 2º respectivamente, y con el art. 74 del Código Penal.

Se estima la calificación alternativa que formula el Ministerio Fiscal, porque carecemos de pruebas sólidas que permitan sostener la autoría del procesado respecto del delito de falsificación de moneda del art. 387 del Código Penal que se le imputa de forma principal, por alteración del número grabado en la banda magnética de la misma

La falsificación de la tarjeta de crédito objeto de las presentes actuaciones no era apreciable a simple vista, puesto que tan sólo tras pasarla por el datáfono, se podía comprobar que el número que aparecía troquelado en ella no se correspondía con el impreso en la boleta. Tampoco fue hallado en poder del acusado instrumento o médico técnico adecuado para proceder a la alteración de la banda magnética de la tarjeta. Todo ello nos veda presumir , en contra del reo, tanto que tomó parte en la falsificación de la tarjeta mediante su manipulación directa, como que era conocedor de la misma cuando hizo uso de ella.

Ahora bien, entendemos que los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil en la modalidad prevista en el nº 1 del art. 390.1 del Código Penal, consistente en alterar un documento en alguno de sus elementos de carácter esencial, respecto de la firma por parte de David de las boletas de compra con la referida tarjeta falsa, a nombre de Humberto . Según doctrina jurisprudencial sentada en las STS. de 14 de septiembre de 200 y 3 de abril de 2002, en tal tipo debe encuadrarse la ficción de la firma de otro en un documento atribuyéndole mendazmente una voluntad negocial que no tuvo.

En tal sentido se expone en ésta última resolución que el art. 390.1,1º del Código Penal , de forma sintética y mediante la expresión «alterar un documento», incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra , firma o rúbrica, alteraciones de fechas y hacer intercalaciones.

Los hechos declarados probados también constituyen un delito de falsedad en documento oficial en la modalidad prevista en el nº 2 del art. 390,1 consistente en simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, en relación con la confección "ex novo", utilizando papel comercial ordinario y fotocopiadora de chorro de tinta, de la tarjeta de identidad belga a nombre de Humberto, en la que aparece adherida la fotografía del procesado.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene que la entrega de la fotografía propia al ejecutor material del documento falso integra , por sí sola, la autoría, por cooperación necesaria, en el ilícito falsario. En tal sentido pueden citarse como recientes las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero y 30 de abril de 2002.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 del Código Penal, pues así resulta de la prueba practicada y valorada conforme a lo dispuesto en el art. 740 de la LECr. según se expondrá más adelante.

David, en la tarde del día de autos penetró en cuatro establecimientos comerciales y, en tres de ellos, consiguió obtener mercancías por importes distintos, mediante la exhibición y entrega a los empleados de aquéllos , de una tarjeta de crédito falsa y de una carta de identidad igualmente falsa, que figuraban a nombre de Humberto y mediante la firma de los resguardos correspondientes. David aparentó frente a dichos empleados, ser la persona titular de la tarjeta y de la documentación identificativa que entregaba, y consiguió hacerles creer erróneamente en la bondad y veracidad de dicha documentación y en su identidad como Humberto, obteniendo la entrega de los efectos que constan en el relato de hechos.

TERCERO.- Entendemos que debe aplicarse la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal, tanto respecto del delito de falsedad del art. 392, como respecto de la estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal. Continuidad delictiva , cuyos requisitos se exponen en la S.T.S.. de 3 de abril de 2002, según la cual: " la construcción jurídica de la continuidad delictiva, y que de modo resumido, según reiterada doctrina de esta Sala -S.S.T.S. de 4 de julio de 1991, 20 de marzo de 1998 y 22 de diciembre de 1998 - se integra por:

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de Resolución y de propósito en la doble modalidad de, trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto que prevé «ex ante» la totalidad de actos a ejecutar, o bien surja la intención criminal siempre que se dé la ocasión propicia, dando lugar al dolo continuado «stricto sensu». Ambas legalmente previstas en el art. 69 bis del anterior Código Penal y en el art. 74 del vigente en la expresión «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

c) Unidad de precepto penal violado, o preceptos semejantes , lo que exterioriza la unidad en el bien jurídico atacado.

d) Homogeneidad en el «modus operandi».

e) Identidad en el sujeto infractor".

En el presente caso, concurren como ya se ha dicho todos los elementos de la continuidad delictiva puesto que, como se expondrá al analizar las pruebas, ha quedado acreditado que el procesado falsificó la tarjeta de identidad belga a nombre de Humberto y firmó tres boletas de pago con tarjeta de crédito en la farmacia, en Fotoprix y en Telefonía Móvil S.L.U. imitando la firma del titular de la referida tarjeta. Tales hechos constituyen cuatro actos falsarios realizados en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión. Dicho plan consistió en la adquisición de diversos efectos en cuatro comercios diferentes de forma sucesiva, mediante el uso de las tarjetas de crédito y de identidad falsas , según se ha expuesto.

En este sentido se pronuncia la STS. de 1 de febrero de 2003, confirmatoria de la dictada por esta misma sección con fecha 23 de mayo de 2001, que condenó por delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y continuado de estafa, en un supuesto muy similar al que nos ocupa.

CUARTO.- Que David cometió los hechos que se reflejan en el relato fáctico ha quedado perfectamente acreditado por su declaración admitiendo que entró en la farmacia, en Fotoprix, en Miró y en Telefonía S.L.U y que en todos estos establecimientos exhibió la tarjeta de identidad belga a nombre de Humberto con su fotografía, para acreditar ser el titular de la tarjeta de crédito con la que abonó el importe de las compras. También admite David que en todos los comercios indicados, salvo en Miró , firmó las boletas de compra correspondientes a la referida tarjeta de crédito; extremo éste que también acreditan los documentos obrantes a los folios 29 , 31 y 131.

Constituyen igualmente importantes pruebas de cargo las declaraciones de los empleados de los establecimientos donde se produjeron los hechos que relatan cómo el acusado pagó lo adquirido entregando la tarjeta de crédito que nos ocupa, exhibiendo la carta de identidad correspondiente al titular de dicha tarjeta y firmando las boletas expedidas por el datáfono como Humberto .

Igualmente han quedado acreditadas las alteraciones realizadas en la tarjeta de crédito y la falsedad íntegra de la carta de indentidad belga por el informe pericial que fue ratificado en el plenario por sus emisores.

Por otra parte, este Tribunal ha examinado la tarjeta de crédito y el documento de identidad falsos alcanzando la convicción de que , como ya se indicó, constatar la falsedad de la primera era imposible sin los medios técnicos adecuados y que el segundo era perfectamente creíble para cualquier persona que no fuera especialmente experta.

QUINTO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado David, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 y siguientes del Código Penal.

SEXTO.- En la ejecución de los expresados delitos no concurrió ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado interesó la apreciación de la eximente 6ª del art. 20 del Código Penal de miedo insuperable. Para ello alegó que el acusado obró en la forma que admite por las amenazas recibidas "de hacerle daño"; amenazas proferidas, según dice, por parte de personas que no llega a identificar. Tal pretensión no puede prosperar. Es Jurisprudencia consolidada la que mantiene que la concurrencia de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal (completas o incompletas) requiere una prueba concreta de los hechos que las constituyen, sin que puedan presumirse (por todas la ST.S.. Sala de 16 Nov.1.989). En igual sentido la S TS de 19 de feb.1993 , según la cual "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen que estar tan probadas como el hecho mismo".

En el caso que nos ocupa no se ha practicado prueba alguna acreditativa de la concurrencia de la circunstancia referida. El hecho de que dos de los empleados de los comercios en que se cometieron las defraudaciones declaren que el acusado actuó acompañado de otra persona que era la que eligió los efectos que pagaba David, no prueba otra cosa sino que existen otros implicados que no han podido ser identificados.

SÉPTIMO.- Los dos delitos continuados que se entienden cometidos, de falsedad y estafa, se encuentran en relación de concurso medial, del art. 77,2 del Código Penal, al ser el primero medio necesario para cometer el segundo.

Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede aplicar las penas en su mitad inferior.

Por aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 , las penas han de imponerse en su mitad Superior.

Por aplicación del art. 77. 2 habrá de aplicarse la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

El delito de falsedad continuada está castigado con una pena de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses. El delito continuado de estafa está sancionado con pena de prisión de 2 años y 3 meses a cuatro años.

La mitad Superior de la pena del delito continuado de estafa, que es el más gravemente penado, comprende de 3 años , 1 mes y quince días (37 meses y 15 días) a 4 años (48 meses) de prisión y una multa de 10 meses y medio a 12 meses.

Dicha pena no supera el cómputo total de las penas mínimas correspondientes a los dos delitos indicados, que ascendería , si se penaran separadamente a 4 años (48 meses) de prisión más la misma multa.

Ello no obstante no se impone la pena en la extensión mínima posible, por la gravedad de la conducta enjuiciada. Esta gravedad se aprecia no solo desde el punto de vista del importante riesgo que para la seguridad del tráfico jurídico suponen actos como los enjuiciados, en cuanto a la pérdida de confianza que pueden producir en los ciudadanos respecto del uso de medios de pago distintos al dinero en efectivo, sino que también se valora atendiendo a la entidad de la propia defraudación , dado que en un escasísimo espacio de tiempo, algo más de una hora, se realizan tres estafas por importes de 11'65, 520 y 398 euros y se intenta perpetrar otra por 949 euros.

OCTAVO.- La responsabilidad penal lleva consigo la civil, conforme a los arts. 109 y siguientes del Código Penal y por lo tanto David deberá indemnizar en 520 euros al DIRECCION000 de Fotoprix y en 398 euros al de I.A.T., Informática, Accesorios y Telefonía S.L.U.

NOVENO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley, a los criminalmente responsables de todo delito o falta según el art. 123 del Código Penal.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa David, como autor responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, de los arts. 392 en relación con el 390.1, 1º y 2º y 74 del Código Penal, en concurso medial del art. 77, con un delito continuado de ESTAFA de los arts. 248 y 249 y 74 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINC.E. DIAS, con una cuota diaria de seis euros y pago de las costas.

En vía de responsabilidad civil David indemnizará en QUINIENTOS VEINTE EUROS (520 ?) al DIRECCION000 de Fotoprix y en QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (598 ?) al de I.A.T., Informática, Accesorias y Telefonía S.L.U.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que dictó el juzgado Instructor.

Requiérase al condenado al abono , en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad personal subsidiaria, un arresto de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- Dña. Virtudes López Lorenzo.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- D. Francisco Javier Guirau Zapata.- RUBRICADOS.-