Sentencia Penal Nº 69/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 5/2005 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante (J.O. nº 417/04 )

Diligencias Urgentesnº 106/04 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 5/05

SENTENCIA Núm. 69

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

-----------------------------------------------------------

En la Ciudad de Alicante a Treinta y uno de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 365, de fecha 6 de Noviembre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 106/04 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito usurpación de vivienda y otros, habiendo actuado como partes apelantes Carlos Jesús y Montserrat , representados los dos por la Procuradora Dña. Dolores Fernández Rangel y defendidos ambos por el Letrado D. Alejandro Baos Torregrosa y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Carlos Jesús y Montserrat , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, desde al menos, el 19 de octubre de 2.004 y hasta el día 22 del mismo mes, en que fueron detenidos, ocuparon el piso NUM000 NUM001 del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM002 , de esta ciudad, viviendo y pernoctando en el mismo. dicho inmueble, excepto los bajos se encuentran deshabitado.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Carlos Jesús y Montserrat , como autores penalmente responsables, de un delito de usurpación de inmuebles, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la advertencia de que de no ser satisfecha, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria, de privación de un día de libertad, por cada dos cuotas impagadas, y al pago, por iguales partes, de las costas del juicio. ".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Carlos Jesús y Montserrat el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 28.01.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que ocuparon una vivienda que se encontraba abandonada por espacio de tres días y que en cuanto les reclamaron que la abandonaran así lo hicieron y que tan solo transcurrió media hora desde que se lo dijeron, por lo que entienden que la mera ocupación no constituye la infracción del art. 245.2 CP. Entiende que la falta de autorización debe entenderse como la actitud contraria del titular y no como su ausencia.

La fiscalía en escrito de impugnación de fecha 20-12-04 manifiesta su oposición a la estimación del recurso, habida cuenta que entiende que los acusados ocuparon el inmueble sin la autorización de la propietaria y que fueron denunciados por el sobrino de la propietaria tras comprobar tres semanas que los pisos estaban abiertos de una patada en la puerta y que eran los acusados quienes estaban viviendo en ella, todo ello siendo informados por una vecina el mismo día que los vio y denunció a la policía local que procedió a la detención, por lo que entiende la fiscalía que concurre el tipo penal del art. 245.2 CP y no el de allanamiento de morada por la no habitación de la vivienda.

Segundo.- Declara probado el juez penal que los acusados ocuparon la vivienda desde el 19 de octubre de 2004 hasta el día 22 del mismo mes. Y en el acto del juicio oral comparecen los policías que practican la detención reconociendo lo acusados en el plenario que estuvieron viviendo en el inmueble desocupado durante 4 días del mes de Octubre; además, los policías señalan, y así lo reconoce la juez " a quo", que habían sido avisados de que una pareja vivía en la casa, por lo que, como señala Benjamín en sus comentarios al Código Penal la acción que se incrimina es la de ocupar o tomar posesión de una casa o edificios para vivir en ellos, pero aprovechando su actual desocupación sin contar con la debida autorización del dueño, circunstancia que consta acreditada. Es decir, no se trata de que se extreme el castigo de estas conductas, sino que este nuevo tipo penal se introdujo, como señala Benjamín , para hacer frente a un fenómeno social en desarrollo, ya que la ocupación se realiza de modo subrepticio y clandestino, como es evidente ante la carencia de la autorización que es elemento del tipo , concurriendo claramente esa falta de autorización como se desprende de la prueba practicada. Ahora bien, lo que plantea el recurrente es la opción alternativa que también se recoge en el tipo penal, que es la situación de mantenerse, pero esta opción es alternativa, ya que en el tipo penal se sancionan en el apartado 2º dos formas de actuar. Vemos, pues, que la opción punitiva que recoge el apartado 2º del art. 245 CPO es doble y que la declaración de hechos probados tiene perfecto encaje en el primero de ellos, optando el recurrente por alegar que no se ha cumplido el segundo; ahora bien, la conducta y hecho declarado probado tiene perfecto encaje en el primero de ellos al ocupar un bien inmueble sin la debida autorización, ya que como bien señala la fiscalía, si además fuere morada hubiera sido constitutivo de un delito de allanamiento de morada, por lo que se desestima el recurso y confirma la sentencia.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Jesús y Dª Montserrat debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 106/04, J.O: nº 417/04 por la Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.