Sentencia Penal Nº 69/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 34/2008 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 34/08 RP

JUICIO ORAL Nº 508/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 69/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DÍAZ

D. DAVID CUBERO FLORES

En Madrid a treinta de enero de dos mil ocho.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 508/06, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Ardúan Rodríguez en representación de D. Carlos , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha tres de diciembre de dos mil siete, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DÍAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha tres de diciembre de dos mil siete , cuyo relato fáctico es el siguiente: "En hora no concretada entre las 23 horas del día 18.04.05, fue sustraído el vehículo R-....-AH en la calle Pablo VI, de Coslada, Madrid, siéndole efectuado el "puente" eléctrico.

Carlos , con DNI NUM000 , y NOI NUM001 y NOI NUM002 , procedió a apoderarse del mismo con ánimo de uso temporal conduciéndolo sobre las 13 horas 20 minutos del día 19.04.05 por la carretera M-31, donde a la altura del Puente Camino de la Magdalena, "Poblado de las Barranquillas", tras dejarlo en marcha, en el arcén de la referida carretera radial se apeó del mismo, dirigiéndose al referido poblado.

Sobre las referidas 13 horas 20 minutos del dicho día 19.04.05, hallándose los Policías Municipales NUM003 y NUM004 realizando labores de prevención de posibles ilícitos tráficos de sustancias estupefacientes, en el dicho poblado de Las Barranquillas, en Madrid, observaron como quien -ya hemos dicho- resultó ser Carlos , con DNI NUM000 , y NOI NUM001 y NOI NUM002 salía del vehículo R-....-AH y lo dejaba abierto y en marcha en la Carretera M-31, Puente Camino de la Magdalena, y descendía al Camino de la Magdalena-Barrio de las Barranquillas, y tras identificarse aquellos como policías le requirieron para que se identificara, haciéndole Carlos entrega de su DNI, siéndole intervenido asimismo un destornillador plano doblado en su punta (f 15) y preguntado que fue por el vehículo les manifestó que era propiedad de su padre y que si lo deseaban podían comprobarlo dirigiéndose por ello los tres hacia el vehículo en cuestión.

Hallándose próximos al mencionado vehículo, súbitamente, Carlos propinó un fuerte empujón al Policía Municipal NUM003 lo que le desequilibró, saltando el referido Carlos rápidamente el quitamiedos introduciéndose en el vehículo siéndole en ese momento dado el Alto Policía por los agentes, situándose el Policía Municipal NUM004 delante del vehículo a muy escasos metros; Carlos sin embargo, lejos de obedecer la orden policial aceleró la marcha del vehículo hallándose a su frente -ya hemos dicho- el policía Municipal NUM004 , quien hubo de apartarse rápidamente para no ser atropellado, logrando así darse a la fuga.

Sobre las 10 horas 30 minutos del día 19.04.05, Lucas dejó aparcado el vehículo X-....-XL en la Avenida 25 de septiembre3 de Madrid, titularidad de Gema (f 7), con valor venal peritado de 480,80 euros (f 39). Carlos , tras acceder en hora no determinada al referido vehículo procedió a forzar la cerradura de arranque, realizando el puente eléctrico (f 61 y 3), usando del mismo, dirigiéndose, conduciéndolo, sobre las 19 horas 10 minutos del día 20.04.05 al poblado de las Barranquillas, siendo detenido por los Policías Municipales NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 cuando, tras dejarlo en el arcén de la carretera M-50 y tras introducirse en el poblado de las Barranquillas, regresaba al vehículo en cuestión, siendo intervenidos, ocultos entre sus ropas, entre otros efectos, dos destornilladores.

El vehículo X-....-XL presentaba daños peritazos en 260 euros, IVA no incluido (f 61), siendo su titular al tiempo de los hechos Gema (f 7), quien participó que su propietario había pasado a serlo Lucas (f 16).

Carlos al tiempo de los hechos presentaba una grave adicción a sustancias estupefacientes.

El Ministerio fiscal dirigió asimismo acusación contra Carlos por los siguientes hechos: "Entre las 22 horas del día 02.11.05 y las 10 horas 45 minutos del día siguiente el inculpado, tras violentar una de las cerraduras del vehículo X-....-XL que su propietario Asunción tenía estacionado en la calle Coruña, de Alcalá de Henares, accedió a su interior pendiéndolo en funcionamiento al alterar los cables de arranque, circulando con él hasta que fue sorprendido a bordo de él por agentes de la Policía en la mañana del día 07.11.05 cuando transitaba por la calle Valdemingómez de esta capital.

Al ser advertida su presencia por los agentes de la Policía Municipal NUM004 y NUM003 , éstos le dieron el alto, a lo que el acusado enfiló en dirección a dichos agentes teniendo que apartarse el funcionario NUM003 para evitar el peligro de ser atropellado.)

El valor venal de dicho vehículo ha sido tasado en 721, 21 euros".

No obra en autos declaración en calidad de imputado de Carlos por los tales referidos hechos, siendo el auto de transformación en procedimiento abreviado del JI34 Madrid de 27.05.05 (f 6 ) y del JI2 Coslada de 17.06.05 (f 190), anteriores pues ambos a la fecha en que se pretenden acaecidos los tales hechos."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Carlos , con DNI NUM000 , y NOI NUM001 y NOI NUM002 (f 16), como autor penalmente responsable de una falta de hurto de uso de vehículo a motor prevista en el art. 623.3. I párrafo CP , siendo de aplicación el art. 638 CP , a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP ) de 15 días. Asimismo debo condenarle y le condeno como autor de un delito de atentado previsto en los arts. 552.1ª y 551.1 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a sustancias estupefaciente prevista en el art. 21.2 CP , a la pena de 3 años y 4 meses e prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor previsto en el art. 244.1 y 2 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a sustancia estupefaciente prevista en el art. 21.2 CP , a la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP ) de 4 meses.

Asimismo debo decretar y decreto la nulidad de actuaciones en relación con los hechos contenidos en el apartado C) de la primera de las conclusiones del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f128), con retroacción, una vez en su caso devenga firme la presente sentencia, a la fase de instrucción a los oportunos efectos.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos indemnizará a quien resultare ser propietario del vehículo X-....-XL al tiempo de los hechos ( Gema , f7, o Lucas , f16) en 260 euros, para en el solo caso de que no hubieran sido satisfechos por entidad aseguradora.

Lo anterior con condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Rocío Ardúan Rodríguez en representación de D. Carlos , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintiocho de enero de dos mil ocho, tuvo entrada en esta Sección Decimosexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se impugna la sentencia de instancia alegándose por el recurrente que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de un delito de atentado ya que su intención no fue la de embestir o atropellar a nadie sino la de evadirse de las preguntas a las que estaba siendo sometido.

En este punto debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro , la que, que después de señalar los requisitos genéricos de la infracción comentada, entre los que se encuentra el que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquél o incluso con contumacia omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamente el cumplimiento de los deberes del primero, señala cómo hay también un factor de grado en esa oposición, graduación que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por la duración y fuerza la renuencia. Esa graduación se toma en cuenta en la ley penal para configurar tres tipos en los arts. 231, 237 y 570 del Código Penal de 1.973 , (arts. 550, 556 y 634 del Código Penal vigente), que pudiéramos llamar grave, menos grave y leve. El art. 231.2º (550), también calificado en la norma como delito de atentado, contempla cuatro conductas, según el medio de acción (condición objetiva) contra la autoridad, el acometimiento, la fuerza, la intimidación y, por último el uso de resistencia (resistencia activa dice el art. 550 del Código Penal vigente) "también grave", siempre tratándose de sujeto pasivo que sea Autoridad, sus agentes o funcionarios públicos (condición subjetiva) y hallándose ejerciendo funciones de su cargo o con ocasión de ellas (condición o circunstancia funcional).

El art. 237 (556 ) tiene contenido residual del anterior "los que sin estar comprendidos en el art. 231(550 )" y aquí aparece la desobediencia, cualificada de grave, "desobedecieren gravemente", que no estaba allí y, común a ambos, la resistencia: "resistieren" y subsiste el carácter del sujeto pasivo autoridad o sus agentes, y la condición de hallarse en el ejercicio de sus funciones (ya no figura "con ocasión de ellas").

Por último, en el 570 (634), simple falta contra el orden público, el núm. 1º sanciona la falta de respeto y consideración o la desobediencia leve a la autoridad, y el núm. 2º a los que de modo leve ofendieren o desobedecieren a sus agentes, cuando ejerzan sus funciones.

Así en ese recorrido normativo hemos visto -sintetizando para la cuestión que aquí nos interesa-, que la resistencia aparece en los arts. 231 y 237 (550 y 556)y la desobediencia en el 237 (556 ) (tiene que ser grave) y el 570. O sea que la resistencia nunca es leve y falta.

La dificultad para el criterio diferencial aparece sólo por lo que respeta a la resistencia, que es lo que nos interesa, entre el 231,2 (550) y el 237 (556) y en el primero "gravemente", pero en el segundo el adverbio ¿se refiere sólo al verbo "desobedecieren" al que inmediatamente sigue? aquí no está el "también". Luego parece que basta resistirse.

En cualquier caso tendría que ser más acusada e intensa la gravedad para sancionarse en el 231 (550) y no estando comprendida allí queda la del 237 (556).

Igualmente, tal y como se recoge en la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 26.10.05 , la doctrina establecida por el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 y 24 de marzo, 15 de junio, y 19 de noviembre de 1990, 7 de marzo de 1991, 17 de febrero, 22 de junio y 10 de julio de 1992, 9 de mayo, 7 de junio de 1994, 28 y 29 de diciembre de 1995, 11 de octubre y 10 de diciembre de 2004) determina que la desobediencia consiste en el incumplimiento de una orden o mandato directo, expreso y terminante emanados de la Autoridad competente y con las formalidades legales, y debidamente conocidos por quién tiene la obligación de acatarlos.

El elemento subjetivo del tipo está constituido por la voluntad de no cumplir lo ordenado, y se infiere de la propia conducta externa que prescinde de darle efectividad; se ha abandonado ya la mención de una finalidad específica de desprestigiar o menospreciar el principio de autoridad, bastando con la voluntad de incumplimiento (Sentencia de 7 de marzo de 1991 ), aunque es claro que concurre en estos supuestos el llamado dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, pues cuando el sujeto activo conoce la autoridad de que está revestido quién formula el mandato, y no obstante lleva adelante su desobediencia, no deja de querer el agravio o desconsideración que de ello se sigue (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1990, y 15 de febrero, 4 de marzo, 3 y 15 de abril, 7 de mayo, 4 de junio, 4 y 10 de julio y 28 de octubre de 1991, 4 de junio de 1992 ).

La línea divisoria entre el delito examinado y la falta del art. 634 del texto punitivo es sutil, y la gravedad que se requiere para aquél resulta normalmente de la manifiesta y reiterada oposición, de la persistente rebeldía, aunque cabría admitir una modalidad cualitativa cuando la gravedad derive directamente de la trascendencia fáctica de la actitud, con independencia de su duración, o de la jerarquía del bien jurídico amparado por la orden desobedecida.

Como consecuencia de lo dicho, la falta únicamente debe apreciarse cuando aparezca una mera actitud irrespetuosa al negarse el autor a dar cumplimiento a las órdenes particulares y concretas de escasa relevancia o de poca trascendencia (Sentencias de 8 de junio de 1984, 26 de marzo de 1986, 8 de septiembre de 1989 y 29 de junio de 1992 ).

En el supuesto de autos, el acusado únicamente muestra su discrepancia con el ánimo que guiaba su acción señalando que su única intención era "evadirse de las preguntas a las que estaba siendo sometido". Y, efectivamente, la forma en que se desarrollaron los hechos permite llegar a conclusión distinta de la mantenida en la sentencia de instancia, ya que de lo actuado no se infiere que aquel tuviera la intención de arrollar o atropellar al agente nº NUM004 . Así, tal y como declaró en el acto del Juicio Oral el citado agente de policía nacional, el acusado empujó a su compañero, se metió en el vehículo y se dio a la fuga, manifestando más tarde, a nuevas preguntas, que tuvo que apartarse para no ser atropellado. Por su parte, el agente nº NUM003 , señaló que el acusado se metió en el vehículo e iba a iniciar la marcha, pusieron el coche delante para que no pasara y su compañero que se puso delante del vehículo se tuvo que apartar para no ser atropellado, señalando después que el conductor le podía ver, que no tenía intención de esquivarle y que su marcha era acelerando. Ninguno de los agentes sufrió ningún tipo de lesión. Ni siquiera consta en las actuaciones que los agentes precisaran ser reconocidos por facultativo alguno. Ahora bien, el acusado, desoyendo de manera reiterada las órdenes que le impartían los agentes se introdujo en el vehículo continuó su marcha siendo perseguido por agentes de la policía local logrando darse a la fuga. Se manifiesta así una clara y reiterada oposición, una persistente rebeldía a acatar las órdenes de los agentes, desoyendo los continuos y terminantes requerimientos que se le hicieron, todo lo cual que determina la calificación de su conducta como desobediencia grave conforme a la doctrina que se acaba de exponer.

Procede en consecuencia, con estimación parcial del recurso formulado, absolver al acusado del delito de atentado por el que venía siendo acusado y condenarle como autor de un delito de desobediencia previsto en el art. 556 del Código Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción apreciada por el juzgador de instancia, procediendo en consecuencia la imposición de la pena de prisión de seis meses.

TERCERO.- Igualmente muestra el recurrente su discrepancia con la valoración de la prueba que es efectuada por el juzgador de instancia en relación a la falta de hurto de uso de vehículo a motor y del delito de robo de uso de vehículo a motor.

En relación a la falta, se limita a señalar que no se ha demostrado que fuera el hoy condenado el que ocupara el vehículo, y en relación al delito estima que tampoco existe prueba suficiente de cargo al no haberse obtenido la declaración del propietario en el acto del Juicio Oral por lo que se desconocen las circunstancias en que tuvo lugar el mismo. Frente a ello, en relación al vehículo X-....-XL , aun cuando su propietario efectivamente no declaró en el acto del Juicio Oral por encontrarse en ignorado padero, consta el valor venal del mismo, así como la tasación de los daños sufridos por el mismo a consecuencia de la sustracción. Consta así mismo en el atestado que el mismo presentaba daños en la carcasa y cableado interior, los cuales habían sido arrancados y se había practicado el puente eléctrico, datos de carácter objetivo que pueden ser valorados conforme reiterada doctrina jurisprudencial (SSTC. 132/92 y 157/95 y STS 02.11.06 ). Y el agente de policía nº NUM007 declaró en el acto del Juicio Oral que vio al acusado salir del vehículo del asiento del conductor, saltar el quitamiedos e ir hacia Las Barranquillas, comprobando por la emisora que el vehículo había sido sustraído. Igualmente, en relación al vehículo R-....-AH los agentes nº NUM003 y NUM004 refirieron en el acto del Juicio Oral que observaron al acusado bajarse del vehículo y al ser identificado les comentó que era propiedad de su padre, facilitándoles su DNI, procediendo a continuación a empujar al primero de los agentes dándose a la fuga en el interior del vehículo. Igualmente pudieron comprobar que el vehículo se encontraba puenteado y se encontraba en marcha.

Conforme a lo expuesto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el juez de instancia en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta evidente la falta de fundamento de las alegaciones expresadas por el recurrente.

CUARTO.- Por último, muestra su discrepancia el recurrente con la nulidad de actuaciones decretada por el juzgador de instancia en referencia al los hechos acaecidos el día 07.11.05. No se trata de determinar, como razona el recurrente, si existen o no los mismos medios probatorios que en los hechos anteriores para determinar o no si existe delito, sino si en su obtención y en la preparación del Juicio Oral se han observado las garantías legales a fin de evitar indefensión al acusado. Es evidente, tal y como razona el juzgador de instancia que el atestado nº 20.245 de la Comisaría de Vallecas, instruido como consecuencia de estos hechos, fue incorporado a las actuaciones con posterioridad a haberse dictado el auto de continuación de procedimiento abreviado sin que conste en momento alguno que el acusado haya prestado declaración por estos hechos en la instrucción de la causa, durante la cual tampoco ha tenido por ello oportunidad de ejercitar su derecho de defensa con la consiguiente indefensión que ello le ha ocasionado, estimándose por tanto correcta la declaración de nulidad efectuada por el juzgador de instancia, no siendo tal resolución contraria a lo acordado en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 20.11.07 , teniendo en cuenta que la declaración de nulidad que en aquella resolución se efectuó venía determinada por la omisión en la que el juez de instancia había incurrido en la sentencia que se anulaba al entender que el Juicio Oral no había sido abierto, entre otros, por estos hechos, no conteniendo por ello pronunciamiento alguno sobre los mismos, por lo que se acordó que el juzgador de instancia debía resolver "con libertad de criterio" la totalidad de las cuestiones planteadas por la partes y, en concreto por el Ministerio Fiscal, lo que ha efectuado cumplidamente en la resolución que en este momento es objeto de recurso.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Ardúan Rodríguez en representación de D. Carlos , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha tres de diciembre de dos mil siete , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución, en el sentido de ABSOLVER a D. Carlos del delito de atentado por el que venía siendo acusado, CONDENÁNDOLE como autor de de un delito de desobediencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la resolución recurrida y de declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha. Doy fe.-