Sentencia Penal Nº 69/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 81/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA 81/07 PA

ORGANO DE PROCEDENCIA JDO. INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 6865/06

SENTENCIA Nº 69/2008

ILTMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 6865/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, Rollo de Sala 81/07, seguido de oficio por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Jose Luis , nacido el 7-4-1975, de treinta y tres años de edad, hijo de Antonio y de María, natural y vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables, y en prisión provisional por esta causa; contra Cristina , nacido el 24-11-1977, de treinta años de edad, hija de Ernestino y de María Remedios, natural y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Casimiro , nacido el 12-3-1972, de treinta y seis años de edad, hijo de Diego y de Ángela, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados los dos primeros por el procurador don José Ángel Donaire Gómez y defendidos por el letrado don Juan Carlos Sánchez Peribañez, representado el último por la procurador doña Cristina Méndez Rocasolano, y defendido por el letrado don Alberto Bravo Piña. Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368 del Código Penal y de un delito de tenencia de armas del artículo 564.1.1º del citado texto legal, y reputando responsable del primer delito, en concepto de autores, a los acusados Jose Luis , Cristina y Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada uno, de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.000 euros, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de no abono y pago de costas proporcionales. Interesando, además, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Reputando responsable del segundo delito, en concepto de autor, al acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Jose Luis , en sus conclusiones definitivas, admitió la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal, si bien entendía concurría en su conducta la eximente segunda del artículo 20 del citado texto legal o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.2 , interesando la libre absolución de su defendido y subsidiariamente la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

TERCERO.- La defensa de la acusada Cristina , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendida no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

CUARTO.- La defensa del acusado Casimiro , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por entender que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, caso de considerarse tenga responsabilidad criminal, pidió se le apreciase la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 , en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 21?30 horas del día 20 de noviembre de 2006 y conforme habían concertado telefónicamente, Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, acudió al domicilio de Casimiro (conocido por Tito), mayor de edad y también con antecedentes penales no computables, sito en la calle Electricista número 7, bajo derecha de Madrid, en donde el segundo entregó al primero una bolsa con 434 gramos de cocaína, con una pureza del 34 por ciento, que alcanzaría un precio en el mercado ilícito de 28.032?06, estando dicha cocaína contenida en envoltorios cilíndricos de los denominados "bellotas".

Con la bolsa de cocaína en su poder, Jose Luis salió del domicilio de Casimiro y se dirigió a su vehículo aparcado en las inmediaciones, siendo seguido por funcionarios policiales, quienes le interceptaron, ocupando en el interior del coche la bolsa con cocaína.

A continuación fue detenido Casimiro cuando, después de salir, regresaba a su domicilio, en donde más tarde se efectuó con autorización judicial un registro en presencia de su esposa Leticia , quien aparecía presuntamente implicada en las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes que se venían investigando, encontrándose un envoltorio cilíndrico (bellota) con 8.646 miligramos de cocaína, con una riqueza del 12?5 por ciento, cuyo valor de venta sería de 172?92 euros; otro envoltorio con 783 miligramos de cocaína, con una pureza del 36 por ciento, cuyo valor de venta sería de 46?98 euros; 6?21 gramos de hachís, cuyo precio de venta sería de 27?70 euros; una botella con cogollos de marihuana con un peso de 350 gramos, cuyo precio de venta sería de 1.029 euros; una balanza de precisión con restos de cocaína, fenacetina, lidocaina y dialiazem; y finalmente una pistola semiautomática, marca Star-1919, recamaraza para cartuchos metálicos de 7?65 milímetros, en correcto estado de funcionamiento, careciendo Casimiro de licencia de armas y de guía de pertenencia.

No consta acreditado que Cristina , esposa de Jose Luis , quien acompañó a su marido a casa de Casimiro y estaba con él cuando se produjo la intervención policial, participara en las actividades de Jose Luis en relación a la cocaína intervenida. Ocupándole a la citada Cristina 720 euros y un teléfono móvil marca Sagem.

Jose Luis y Casimiro , al tiempo de ocurrir los hechos, eran politoxicómanos, circunstancia que les influía en su conducta relacionada con el transporte de la cocaína, en el caso del primero, y con el tráfico de la misma, en el caso del segundo, para obtener dinero para sufragar su adicción, manteniendo no obstante conservadas sus facultades de juicio y raciocinio.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Casimiro planteó al inicio del juicio la nulidad del registro practicado en el domicilio de su defendido, no porque se practicase sin la oportuna autorización judicial habilitante, sino porque en su realización no se dio oportunidad a Casimiro para que lo presenciase, vulnerándose los artículos 566 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con ello, los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución. Entendiendo al respecto este Tribunal que en el caso de autos no se produce ni la vulneración de derechos fundamentales, ni la infracción de los preceptos legales que contienen la regulación para practicar la diligencia de entrada y registro en un domicilio particular, pues la solicitud de tal entrada y registro se hizo con manifestación, constatada en la instrucción que se venía practicando, que en la investigación, relativa a un delito contra la salud pública, se encontraban presuntamente implicados tanto Casimiro como su mujer Leticia , moradores ambos de la vivienda objeto del registro. Haciendo la solicitud de entrada y registro no sólo para incautar "las sustancias estupefacientes, útiles necesarios para la manipulación de la misma y objeto de ilícita procedencia", sino también para "la detención de Leticia ". Efectuándose la entrada y registro, tras notificar a la citada Leticia la resolución judicial al efecto dictada, y presenciando la misma su práctica por parte de la comisión judicial no como meramente moradora de la vivienda, sino como interesada o implicada en el delito objeto de investigación y justificador de la resolución de entrada y registro en su domicilio.

La defensa proponente de la analizada cuestión previa, hace invocación de la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de la excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14-11-2000, número 1742/2000 , la cual es impredicable en el caso de autos, pues plantea la validez de una entrada y registro practicada sin autorización judicial, pero con consentimiento de un detenido, morador de la vivienda en cuestión, con oposición de la persona que, como pareja de aquel y también titular de la vivienda, se encontraba en ella como morador de la misma al tiempo de ira a practicarse la diligencia de entregada y registro.

En el caso de autos, no cabe hablar de consentimiento de uno de los moradores para la práctica de una diligencia de entrada y registro, pues se efectuaba en virtud de resolución judicial, sino de su práctica "en presencia del interesado", en dicción literal del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y tal presencia se cumple con la asistencia a ella de Leticia , pues no sólo era la moradora de la vivienda a registrar, sino también otras presuntas implicadas en las actividades que, en su caso, con relevancia penal justificaban tal entrada en su domicilio, la cual, ya se dijo, no sólo tenía por objeto obtener pruebas del delito contra la salud pública objeto de investigación, sino también la detención de su moradora Leticia .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo tal precepto, en orden a la penalidad, según que se trate, o no, de sustancias que causen grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína.

TERCERO.- De dicho delito son responsables, en concepto de autor, los acusados Jose Luis y Casimiro por la participación material, voluntaria y directa que tuvieron en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que Jose Luis admitió como ya hiciera en la instrucción a los folios 556, 557, 833 y 834, que efectuó el transporte de la bolsa que le fue intervenida, contenedora de cocaína, por encargo de una persona para entregársela a otra, esto es, en manifestaciones literales del mismo, "se encargaba de transportarla, llevarla a otro sitio y por eso se quedaba con unos gramos para su consumo".

Realidad objetiva de la aprehensión de 434 gramos de cocaína en poder de Jose Luis que resulta del testimonio claro y preciso de distintos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en concreto del número 77.784 que le vio cuando salía de la casa de Casimiro , llevando en la mano una bolsa que guardo en un bolsillo de su cazadora, y del número 78.398 que fue quien, tras una persecución del coche que pilotaba tal acusado, encontró en su interior una bolsa que contenía cocaína, mitad suelta y mitad en cilindros en forma de bellota.

La comisión del delito contra la salud pública por parte de Casimiro resulta del contenido de las grabaciones telefónicas que le fueron intervenidas con autorización judicial y que evidencian que, con habitualidad, se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes y que el día de autos iba a efectuar "un pase" de tal sustancia, como evidencian las conversaciones transcritas a los folios 326 a 394 y 346 a 480, obrando los CD?S, con las grabaciones a los folios 325 y 395. Intervención telefónica que determinó que el día 20-11-06 se montase el oportuno dispositivo policial ante la evidencia, dimanante de tal intervención telefónica, de que iba a efectuarse un acto de tráfico de sustancia estupefaciente. Dispositivo de vigilancia que el día referenciado se complementaba con el control de llamadas que, desde la Comisaría de Policía, efectuaba el agente 93.859, el cual escuchó conversaciones entre una persona sudamericana y con un tal Dani, quien resultaría ser Jose Luis .

El agente 77.784, encargado de la vigilancia directa del domicilio de Casimiro a través de un vehículo habilitado al efecto, detecta la llegada de Jose Luis a la casa de Casimiro , a través de un vehículo habilitado al efecto, y la salida de la misma con una bolsa que mete en el bolsillo de la cazadora. Circunstancia que participa al resto de los componentes del dispositivo policial, entre los que se encuentra el funcionario 77.784, quien ve que se dirige a su coche y lo pone en marcha, persiguiéndole hasta que, después de una persecución para eludir la acción policial, sufre un accidente, ocupándole dentro del coche la bolsa referenciada con cocaína en su interior.

Los teléfonos móviles objeto de intervención judicial son aprehendidos en el registro practicada en el domicilio de Casimiro , lo que desvirtúa las afirmaciones del mismo en orden a que no era poseedor de tales móviles.

El testimonio de los agentes intervinientes en la referida entrada y registro pone de manifiesto la realidad objetiva de las sustancias estupefacientes que se ocuparon en su interior, una de las cuales, en concreto 8.646 miligramos de cocaína, se encontraba en un cilindro de los denominados bellotas, de características similares a las bellotas que con cocaína contenía la bolsa ocupada a Jose Luis .

Aprensión de sustancias estupefacientes en la casa de Casimiro que admite el mismo, si bien expresando que eran para su consumo.

El acusado Jose Luis , pese a reconocer la innegable realidad objetiva de que se aprehendieron en su poder 434 gramos de cocaína, manifiesta que la bolsa que la contenía le fue entregado por un sudamericano al salir de la casa de su primo Casimiro , en el trayecto hasta su vehículo. Manifestación que se ve rotundamente desvirtuada por los agentes 77.784 y 78.398, quienes atestiguan que Jose Luis salió de la casa de Casimiro con la bolsa que luego resultó contener cocaína y no entró en contacto con persona alguna, añadiendo que el citado Jose Luis y su esposa Cristina iban caminando juntos hacia el coche aparcado, no uno detrás de la otra. Circunstancia que confirma Cristina al expresar que "en el camino no vio a nadie que le diera nada a su marido", si bien, en clara sintonía con el mismo, agrega que iba delante de él.

La cocaína aprehendida a Jose Luis estaba adulterada con lidocaina y la aprehendida en casa de Casimiro lo estaba con fenacetina, lidocaína y ditiazem, siendo estas las sustancias que, junto a la cocaína, se detectan en los "restos" que impregnaban la bascula de precisión que se ocupó en la casa referenciada, tal como resulta del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 825 a 828.

CUARTO.- No aparece acreditada la comisión por parte de Cristina del delito contra la salud pública de que venía acusada, pues no consta participase en el transporte de la cocaína por parte de su marido Jose Luis . Participación que no puede inferirse del hecho de que acompañase a Jose Luis a casa de su primo Casimiro , ni que estuviese con aquel cuando, después de una persecución policial, fuese detenido y ocupado en el coche la bolsa con cocaína. Debiendo significarse que tanto si desconocía que Jose Luis recibió la cocaína de Casimiro para que la diese un destino determinado, como si vio que se la entregó, no implica participación criminal en tal hecho de tráfico. Siendo a tal respecto elocuente el contenido de la conversación que el día de autos mantiene Jose Luis con Casimiro , a las 19?37 y a las 19?58 horas, manifestándole aquel que tiene que ir a recoger a Cristina , pues tienen que ir a ver a sus padres, y que luego iría a su casa. Evidenciando que, tal como confiesa Jose Luis , recogería a Cristina y "mataría dos pájaros de un mismo tiro", pues pasaría por casa de Casimiro , luego iría con Cristina y sus hijos a casa de sus suegros, para más tarde hacer entrega de la cocaína.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por la posesión ilegítima de un arma de fuego, pese a carecer de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia.

Siendo responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado Casimiro , el cual tenía a su disposición en su domicilio una pistola semiautomática, marca Star-1919 recamarada para cartuchos de 7?65 milímetros, la cual conforme a informe pericial obrante a los folios 847 a 850, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y dotada de un cartucho del 7?65 milímetros Browning idóneo para tal pistola, respecto de la cual carecía de la oportuna licencia de armas y de guía de pertenencia.

Realidad fáctica de la aprehensión de la pistola en la casa de Casimiro que resulta del testimonio de los distintos agentes policiales que, asistidos del secretario judicial, efectuaron el registro de la misma, siendo estos los números 77.784, 78.398, 50.196 y 93.859.

SEXTO.- En la realización del delito contra la salud pública ha concurrido en la conducta de los acusados Jose Luis y Casimiro la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , al quedar acreditado, por la pericial forense, analítica y médica incorporada a la causa, que eran politoxicómanos al tiempo de ocurrir los hechos. Circunstancia que les influía en su conducta relacionada con el tráfico, en el caso de Casimiro , y con el transporte, en el caso de Jose Luis , de sustancias estupefacientes para obtener dinero con que sufragar su adicción, manteniendo plenamente conservadas sus facultades de juicio y raciocinio.

Atenuante que tiene el carácter de simple, no cualificada, pues la disposición de la droga por parte de los acusados, especialmente en el caso de Casimiro , hace impredicable situaciones de abstinencia significadas determinantes de su conducta, en el caso de Casimiro una habitual dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

No siendo de apreciar tal atenuante en Casimiro respecto del delito de tenencia ilícita de armas, pues su politoxicomanía no guarda relación causal con tal tipo penal, tal como exige el citado artículo 21.2 .

SEPTIMO.- En orden a la individualización de la pena respecto del delito contra la salud pública, atendida la cantidad de sustancias estupefacientes aprehendidas, la concurrencia de una atenuante en ambos acusados, la dedicación de forma habitual al tráfico de aquellas, al menos, por parte de Casimiro , es procedente fijar la pena tipo, de 3 años a 9 años de prisión, en su mitad inferior y dentro de esta en su franja baja, pero no en la mínima, fijándola en 3 años y 3 meses de prisión para Jose Luis y en 3 años 6 meses de prisión para Casimiro .

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas imputable a Casimiro , se pondera, junto con la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el peligro que comporta su posesión por quien evidencia una conducta de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, fijándose la pena tipo (de 1 año a 2 años de prisión) en su mitad inferior, pero no en su extensión mínima, individualizándole en 1 año y 3 meses de prisión.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis y a Casimiro como responsable, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción, a la pena al primero de 3 años y 3 meses de prisión y al segundo de 3 años y 6 meses de prisión, así como a inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, multa de 30.000 euros, con arresto sustitutorio de 90 días en caso de no abono, y al pago de un tercio de las costas procesales.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Casimiro como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de otro tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se abona a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, sino les hubiera sido ya de abono en otra causa.

Así, por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-