Sentencia Penal Nº 69/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 20/2009 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO PA NÚM. 20/09

DILIG. PREVIAS 7035/08

JDO. INSTRUCCIÓN NÚM. 25 MADRID

SENTENCIA Nº 69/09

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23º

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

D. Rafael Mozo Muelas

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 19 de mayo de 2009.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PA 20/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid por delito contra la salud pública contra el acusado Rodrigo , nacido en Cordoba (Argentina) el 19-12-75, hijo de Carlos y de Graciela, sin antecedentes penales, , cuya solvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Marsal Alonso y defendido por el Letrado D. Toribio Ramón Gamillo y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de septiembre de 2008, salvo ulterior comprobación. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Altolaguirre Sagastiberri.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años y 1 día, multa de 20.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite modifica sus conclusiones en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal del que resulta responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad y solicitando la imposición de la pena mínima.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado,

Hechos

Sobre las 14:30 horas del día 11-09-08, el acusado Rodrigo de edad en cuanto nacido en Argentina el 19-12-75 sin antecedentes penales nº ordinal de informática NUM000 , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Buenos Aires en vuelo de la Cia Aerolíneas Argentinas NUM001 , portando en el interior de su organismo 29 bolas rellenas de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. Las citadas bolas tenían un peso de 295,80 gramos y una pureza del 75'6% lo que totaliza 223'62 gramos de cocaína pura.

Toda la droga incautada la destinaba el acusado para su distribución y venta a terceras personas y tiene un valor en mercado de 10.421,85 euros.

Se incautó al acusado un billete de vuelo Buenos Aires-Madrid-Buenos Aires, proveniente del citado tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Calificación jurídica.

a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del que es criminalmente responsable, como autor, Rodrigo , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

b) Consta la intervención de la Policía Nacional en el Aeropuerto de Madrid-Barajas que interceptó al acusado a su llegada al citado aeropuerto procedente de un vuelo de Buenos Aires requiriéndole para que se sometiese a una exploración de Rx, a la que accedió de forma voluntaria, resultando que portaba en el interior de su organismo 29 bolas rellenas de una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 223,62 grms y una pureza del 75,6 %.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia.

d) A tal convicción se llega por razón del reconocimiento de Rodrigo de los hechos imputados.

2.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

SEGUNDO.- Autoría.

De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Rodrigo (artículo 28 del Código Penal ) por su participación material y directa en los mismos:

La defensa en sus conclusiones definitivas alegó que no discutía los hechos que estaban reconocidos.

Entendemos probado por las propias manifestaciones del acusado que conocía que transportaba droga, que conocía la ilicitud de este acto. Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción supuso un acto -la posesión preordenada a una distribución ulterior- que tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes

TERCERO.- En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa entiende que concurre la eximente completa del artículo 20.5º de estado de necesidad, refiriendo el procesado que accedió a transportar por la droga por necesidad económica, porque su hija necesitaba realizar un tratamiento médico.

Debemos de recordar que el estado de necesidad exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo. 2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno. En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad; no se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del acusado, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios

En general, como se ha dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. La STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 EDJ1998/87 " y la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 EDJ1999/10032 , manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar".

Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

a) El procesado refirió en el acto de juicio que accedió a transportar droga porque su hija esta enferma y necesita realizar un tratamiento médico.

b) De dicho relato, que ciertamente nos parece inconcreto pues de la documental que aporta la defensa se despende únicamente que el niño Cosme s presenta una "desnutrición de Iº con intolerancia a la lactosa, por tal motivo requiere de dietas especiales...también está pendiente de estudio endocrinológico", sin ningún dato más sobre la complejidad o coste del estudio, se podría inferir la existencia de ciertos problemas económicos y dichas circunstancias que parecen ser la motivación que plantea el procesado para aceptar este trabajo, aunque pudieran representar dificultades económicas, no reflejan el estado de necesidad para evitar un mal actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo e inevitable. Es decir no se aprecia la necesidad invocada que justifica cometer el grave delito contra la salud pública habida cuenta la desproporción entre los medios usados y el bien jurídico que se lesiona que impide la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

Sin perjuicio de que puede ser probable que la situación económica del procesado no fuera buena, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad pues con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trata de evitar, no se ha acreditado que la situación financiera del procesado pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia ni que acusado hubiera agotado todos los medios lícitos a su alcance para superar la situación de endeudamiento alegada.

La alegación relativa a la necesidad de asumir el gesto médico a que hace mención la defensa o la referencia a la situación de salud del menor cuyo alcance desconocemos, no puede contraponerse en pie de igualdad a los graves efectos que el tráfico de drogas supone para la sociedad en general: el transporte de la droga a nuestro país no puede servir para amparar una situación de estado de necesidad como la invocada, por la naturaleza precisamente de los males que se ponen en juego, pues este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad invocada.

CUARTO.- Pena

Los hechos descritos y reconocidos integran el tipo imputado por lo que procede la condena de Rodrigo , condena que habrá de individualizarse en la pena de prisión de 4 años de prisión y multa de 20.000 € euros, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el comiso de la sustancia y billete intervenidos.

De conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66.6ª del Código Penal , para la aplicación de la pena a imponer cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Tribunal, en atención a las circunstancias personales de la delincuente, como lo es en este caso, la ausencia de antecedentes penales, sin que se haya probado sino un contacto ocasional con las redes de distribución de droga y a la gravedad del hecho, considerada la cantidad de estupefaciente intervenida, se impondrá la pena algo superior a la mínima que señala la Ley al delito en que el procesado ha incurrido.

Conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago.

QUINTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de la sustancia y billete de avión intervenidos.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodrigo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 20.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y billete de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.