Sentencia Penal Nº 69/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 64/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 64/08

Sumario 8/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 69/09

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas:

Dª. Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a cinco de junio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2008 procedente del Juzgado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por delito contra la salud pública, contra Fausto con Pasaporte número NUM000 nacido el 21 de octubre de 1980 en Zagreb (Croacia) hijo de Mariban y de Jadranka; en prisión provisional por esta causa desde el 30 de abril de 2008, estando representado por la Procuradora Dña. Maria Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Javier Cobo Reuter y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso penúltimo y 369.1.6ª del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros, comiso de la droga y billete áereo y costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 89. 1 del Código Penal dicha pena será sustituida por la expulsión del procesado a su país de origen una vez cumplidas las ? partes de la pena impuesta, sin posibilidad de volver a España en 10 años.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 , del que es responsable el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y de estado de necesidad, solicitando la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 30.000 euros con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368, primer inciso y 369.1-6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Fausto al transportar adosados a su cuerpo dos paquetes de cocaína con un peso neto total de 1150'70 gramos, y una pureza del 77'5%, con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La comisión por parte del procesado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta prueba viene constituida por el reconocimiento de los hechos efectuado por el procesado en el plenario, admitiendo en ese momento que traía cocaína, de la manera expuesta en el relato fáctico, afirmando que tenía una deuda la cual iba a abonar con el referido transporte.

Además comparecen como testigos los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención del procesado y la incautación de la droga y manifiestan que el vigilante les advirtió de que este pasajero llevaba un bulto sospechoso a la altura del estómago, por lo que le realizaron un cacheo comprobando que llevaba adosados a la espalda y abdomen los paquetes de sustancia intervenidos, y al realizarse el narcotest sobre dicha sustancia, la misma dio positivo a la cocaína, mostrándose tranquilo el procesado cuando procedieron a su detención, admitiendo que llevaba cocaína.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios División de Estupefacientes de Madrid, folios 55 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con un peso neto total de 1150'70 gramos y una pureza del 77'5 % lo que supone un total de 891'79 gramos aproximadamente de cocaína pura, por encima de los 750 gramos que la Jurisprudencia entiende como cantidad a partir de la cual la cocaína intervenida debe entenderse en cantidad de notoria importancia. La perito que emite dicho análisis y lo ratifica en el acto del juicio oral admite que dicha cantidad puede tener un índice de variación de + 5% lo que como explica puede suponer una disminución pero también un incremento de dicho porcentaje en la valoración de la sustancia, lo que ni considerando que deba, en beneficio del procesado, descontarse un 5 % supondría que la cantidad de droga intervenida podía ser inferior a los 750 gramos puros de cocaína. Dicho análisis está además corroborado por el contraanálisis interesado por la defensa del procesado, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, que consta unido al rollo de Sala y que establece una pureza de la droga intervenida del 78'3 %.

Por todo lo expuesto, y en consecuencia, se entiende plenamente acreditada la comisión por Fausto del delito contra la salud pública del que se le acusa.

TERCERO.- En lo que se refiere a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa del procesado, esto es la circunstancia analógica de drogadicción y la circunstancia atenuante de estado de necesidad, y comenzando por el análisis de la posible concurrencia de la primera, hay que decir que del informe pericial realizado por los Médicos Forenses de esta Audiencia, y ratificado en el acto del juicio oral, se desprende que el procesado tuvo hace años una historia de consumo abusivo de sustancias estupefacientes, entre los años 1995 al 2000 y que se refería a diversas drogas, como heroína, hachís, cocaína y "colas", habiendo seguido un tratamiento de deshabituación de las mismas ingresando en una comuna en su país de origen entre los años 2000 a 2004.

Cuando concluye dicho tratamiento, al salir del centro en el que estaba manifiesta que comienza a consumir cocaína esnifada, lo que no le ha producido, según el informe Médico-forense ningún tipo de alteración psicopatológica ni trastorno que afecte a sus capacidades cognitivas ni volitivas, teniendo plenamente conservadas dichas capacidades. Por otra parte según le reconoce el procesado al Médico Forense, tras su ingreso en prisión, Fausto abandona el consumo de cocaína sin necesidad de tratamiento alguno.

De ello se desprende que aún admitiendo que después de su tratamiento de deshabituación que siguió entre los años 2000 y 2004 el procesado haya podido seguir consumiendo cocaína, no parece que ello sea de la suficiente entidad como para entender acreditada una dependencia que pueda vincularse con la comisión de los hechos enjuiciados. Como se ha dicho, no consta que en el momento de su detención se encontrara bajo la influencia de ningún tipo de droga ni tampoco que presentara un síndrome de dependencia a tal sustancia, por lo que realmente lo único que acredita el supuesto abuso del consumo de cocaína por parte del procesado, con posterioridad a su tratamiento de desintoxicación que siguió hasta el año 2004, son sus propias manifestaciones, ya que no quiso ser reconocido por el Médico Forense cuando pasó detenido a disposición del Juzgado de Guardia, ni se le realizó una analítica de orina que pudiera acreditar un consumo de cocaína en días anteriores.

Respecto a las alegaciones del procesado respecto a la razón por la que cometió los hechos objeto de enjuiciamiento, en el acto del juicio comienza por decir que tenía una deuda y con esos paquetes la hubiera saldado, especificando, a preguntas de su defensa que debía dinero a las personas que le vendían droga y que por ello había pedido diversos prestamos, incluso que él no trabajaba y que su padre había tenido que pedir también préstamos para pagar sus deudas, y que la gente a la que le compraba droga le dijo que tenía que hacer este viaje para pagarles.

Realmente parece que si el procesado y su familia, como manifiesta, han pedido préstamos para pagar las deudas del primero, no tendría por qué tener con las personas que le venden, según afirma, la cocaína deuda alguna que justifique la necesidad de hacer por ello el viaje para saldar dicha deuda. Pero es que además de la documental aportada se desprende que uno de los préstamos que se reflejan en la misma no ha sido solicitado por el procesado sino por su padre, sin que resulte acreditado no sólo si efectivamente el dinero obtenido con el mismo iba destinado a pagar deudas de Fausto y no de su padre, sino si ese préstamo ha sido o no abonado por el padre. Otro de los préstamos es solicitado por el procesado el 21 de febrero de 2007 a un particular y tiene fecha de vencimiento el 21 de abril de 2007, con anterioridad por lo tanto a los hechos enjuiciados y sin que conste si efectivamente ha sido abonado o no. El siguiente préstamo es uno concedido al procesado por una entidad bancaria en el que a fecha 31 de diciembre de 2007 constan cuotas impagadas, pero realmente, no sólo se desconocen si lo fueron con posterioridad a dicha fecha y antes de la comisión por parte del procesado de estos hechos, sino que en el caso de que así no fuera consta que es un préstamo "con garantes" por lo que parece que el Banco prestamista podrá hacer efectivo su importe. Además la concesión de un préstamo por una entidad bancaria implica que por parte de la misma se habrá constatado que el prestatario, en la fecha de la solicitud del préstamo tenía disponibilidad económica para hacerlo efectivo, y curiosamente consta aportada documentación de que la esposa del procesado no tiene empleo, pero no de que no lo tuviera el propio Fausto cuando cometió estos hechos.

Finalmente hay que decir que al Médico Forense lo que le manifestó el procesado es que tenía deudas, además de por la compra de droga, porque jugaba en el casino, de todo lo cual hay que concluir que no resulta acreditado ni que en el momento de la comisión de estos hechos Fausto padeciera una adicción aún de carácter leve al consumo de esa sustancia o un abuso de dicho consumo del que pudiera desprenderse una incidencia aún leve en la capacidad y voluntad del mismo en relación con los hechos enjuiciados, ni que tuviera una necesidad imperiosa de conseguir dinero para saldar deudas derivadas de la adquisición de cocaína, por lo que no procede estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción alegada ni aún como analógica de acuerdo con lo previsto en el art. 21.6 del C.P ..

Respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado de necesidad hay que recordar, como reconoce la defensa del procesado, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. respecto a la escasa posibilidad de apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en delitos como el que ahora nos ocupa, y que se reitera en numerosas resoluciones como el auto de dicho Tribunal de 20 septiembre 2007 , en el que se expone: "esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 " y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar". Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas".

Por otra parte es evidente que es a la parte que alega la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a quien le corresponde la prueba de dicha concurrencia, y en el presente supuesto, como ya se ha expuesto de manera detallada, la única prueba que existe respecto a la supuesta necesidad económica del acusado como justificativa o atenuante de su conducta es la su propia declaración y la acreditación de un préstamo bancario con cuotas impagadas, una circunstancia no extraordinaria, en absoluto en personas con una disponibilidad económica reducida y que no puede resultar suficiente para acreditar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada, no concurriendo por lo tanto circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

No obstante lo anterior y habida cuenta del reconocimiento que el procesado ha realizado en el acto del juicio oral respecto a los hechos que se le imputan, como lo hizo también cuando prestó declaración indagatoria ante el Juzgado de Instrucción, este Tribunal estima que procede imponer a Fausto la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros.

CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga y billete aéreo intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fausto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 primer inciso y 369.1-6ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 100.000 ? de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia y billete de avión intervenidos.

Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.