Sentencia Penal Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 27/2010 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Rollo número 27 /2009

Procedimiento abreviado número 487/2008

Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

S E N T E N C I A N º69/2010

En Madrid, a 18 de febrero de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 27/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 487/2008 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, por un presunto delito de impago de pensiones, en el que ha sido parte como apelante Dª Africa , y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 14 de abril de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio oral resulta probado y así expresamente se declara que los hechos objeto de imputación en este procedimiento, en concreto, el impago por parte del acusado Leonardo de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija, Concepción , en sentencia de fecha 18 de junio de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Collado Villalba , de las mensualidades correspondientes al mes de noviembre de 2000 hasta el 24 de enero de 2006 han sido ya juzgados por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid en sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2008 , por virtud de la cual se condena a Leonardo como autor responsable de un delito de abandono de familia por haber incumplido la obligación de pago de la pensión alimenticia fijada. Condenándole igualmente a satisfacer a Africa en la cantidad de 17.248,70 euros, cantidad que devengará el interés legal."

Y con el siguiente fallo:

"Que estimando la cuestión previa planteada de cosa juzgada debo absolver y absuelvo al acusado Leonardo y debo acordar y acuerdo el archivo de la presente causa.; declarando las costas procesales de oficio."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Dª Africa , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, sin que se haya propuesto prueba, ni interesado, o considerado necesaria la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la existencia de cosa juzgada en la sentencia impugnada, la apelante la viene a combatir alegando en primer lugar que no consta la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, y que en todo caso, si lo fuera, la misma es de fecha 18 de junio de 2008, por lo que no se podía pronunciar sobre las pensiones alimenticias impagadas comprendidas entre esa fecha y abril de 2009 en que se celebró la nueva vista oral.

En cuanto al primer extremo existe constancia de que los incumplimientos de la obligación de alimentos impuesta en la sentencia de 18 de junio de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba fueron objeto de condena en virtud de de sentencia de 18 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal n1 6 de Madrid . Aunque al tiempo de dictarse la sentencia apelada no constaba su firmeza, ni se hizo ninguna gestión por parte del Juzgado de lo Penal para comprobarla, se ha podido constatar a través de la hoja histórico penal del acusado que devino firme el 2 de marzo de 2009.

Si hay una sentencia absolutoria o condenatoria, o en su caso un auto de sobreseimiento libre, respecto de unos determinados hechos y personas, el efecto de cosa juzgada que esta resolución produce impide que se abra nuevo procedimiento penal por esos mismos hechos y contra las mismas personas. Si, por la razón que sea, tal procedimiento se abre, ha de cerrarse con el correspondiente pronunciamiento de archivo o absolución tan pronto conste acreditada la mencionada resolución anterior. Su apreciación requiere pues, una identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, una identidad de sujetos pasivos y una resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena.

Constatado que concurren esos presupuestos en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento y condena en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, la apelante viene a sostener que no concurren en los hechos posteriores a la misma y que tuvieron lugar hasta que se celebró el juicio oral del que dimana la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Efectivamente esos hechos no han sido objeto de enjuiciamiento, pero tampoco podrían serlo en esta causa.

Diversas han sido las posturas mantenidas sobre la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones del art. 227 del CP , y sobre la fecha final del mismo, habiéndose defendido que debe venir delimitada por la fecha de denuncia o querella, por la de declaración del imputado de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 186/1990, de 15 de noviembre ) según la cual no se puede formular acusación contra persona que no haya declarado en concepto de imputada sobre los hechos de que se le acusa, por la del auto de incoación de procedimiento abreviado, por la de los escritos de las acusaciones, por la de apertura del juicio oral, o por la celebración del acto del juicio oral.

Admitido mayoritariamente que estamos, no ante un delito continuado del art. 74 del CP , sino ante un delito permanente de tracto sucesivo cuya consumación se inicia por el incumplimiento del período típico establecido en el art. 227 CP y se mantiene hasta que cesan sin interrupción los incumplimientos o se produce su enjuiciamiento, esta especial naturaleza del delito implica que una vez producido el primer plazo o periodo de incumplimientos que configura la figura típica - dos meses consecutivos o cuatro discontinuos - los posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o con el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito (así se desprende de la doctrina recogida en la STS de 24 de noviembre de 1987 que trata los efectos de la cosa juzgada en un supuesto de delito permanente , en concreto en un delito de tenencia ilícita de armas). Es decir, su ámbito temporal se extendería desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo los incumplimientos posteriores que se pudieran producir una posible renovación del dolo por parte del obligado al pago que se deberá enjuiciar en otro procedimiento.

Ahora bien para que sea factible que el ámbito temporal del delito se prolongue dentro de un mismo procedimiento hasta la fecha del juicio oral deben darse unos presupuestos.

Como es sabido los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones solo pueden recoger hechos anteriores a ellas, normalmente anteriores al momento en que se tomó declaración como imputado al acusado, configurando en todo caso con carácter provisorio el objeto del proceso. Por eso para que a la vista de la naturaleza del delito recogido en el art. 227 del CP sea factible que se puedan incluir y enjuiciar los nuevos impagos que se hayan producido hasta la celebración del juicio oral, será necesario que, una vez celebrada la prueba, se recojan en los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones, que son los que conforman el objeto del proceso penal, lo que solo será posible si se garantiza el derecho de defensa del acusado respecto de los nuevos periodos, en relación a los cuales no pudo ser oído en su declaración como imputado. En este sentido la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 25 de mayo de 2007 acordó que el delito de abandono de familia del art. 227 del CP "es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podrá extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de celebración de juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión", entendiendo por su parte la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, que ello podrá acontecer cuando el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos posteriores a la fecha de los escritos de conclusiones provisionales o cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el plenario, posibilitándose, en su caso, el aplazamiento previsto en el art. 788. 4 LECrim .

Pero además para que quepa esa posibilidad, es necesario que pueda mantenerse en las conclusiones definitivas de las acusaciones la imputación por los impagos constitutivos del período mínimo tipificado sobre el que se recibió declaración al acusado en fase de instrucción en concepto de imputado, y este presupuesto es el que falta en el presente caso, ya que constatada al inicio del juicio oral la identidad de los elementos que configuran el instituto de la cosa juzgada entre los hechos que eran objeto de imputación en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones de fecha 20 de febrero y 11 de marzo de 2006 respectivamente, y los que fueron objeto de condena por parte de la sentencia de 18 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , debía procederse inmediatamente, como se hizo, a dictar un fallo absolutorio conforme a la doctrina antes señalada sobre la cosa juzgada y a lo que resulta del los arts. 666.2 y 675 de la LEcrim . sin que fuera factible que continuara el juicio hasta llegar al trámite de las conclusiones definitivas.

Es por ello que el recurso no puede ser estimado, manteniéndose en todo caso el derecho de la apelante a reclamar a través de otro procedimiento penal las pensiones impagadas que se hubieran podido producir con posterioridad a la sentencia dictada el 18 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid .

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid con fecha de 14 de abril de 2009 en el procedimiento abreviado 487/2008, que en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas derivadas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.