Sentencia Penal Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 26/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 26 /10

Origen: Procedimiento Abreviado nº 3831-09

Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Rollo de Sala nº 26/10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 69/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS

En Madrid a uno de Julio de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 26-10 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Salvador , nacido en Etiopía el 5 de Febrero de 1972, hijo de Negash y de Kebebus, con NIE: NUM000 , representado por Procurador Sr. Vived de la Vega y defendido por el Letrado Sr. Santibañez Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Municipal , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368, penúltimo inciso del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión, multa de 15 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y como constitutivos de un delito de atentado del artículo 550 y 551.1 del C. Penal en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal a la pena de dos años de prisión por el delito de atentado, accesorias y multa de 1 mes con cuota diaria de 12 ? por la falta de lesiones y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 29 de Junio de 2010, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal y no de un delito de atentado, solicitando pena de 9 meses de prisión, accesorias, manteniendo el resto. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Municipal que a dicho acto comparecieron ( NUM001 ; NUM002 y NUM003 ), de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Nos hallamos ante una transacción de droga de la que podemos denominar de menudeo.

En el presente caso se trata de un ofrecimiento de transacción de droga efectuada por el acusado directamente a los agentes actuantes, quienes al patrullar de paisano no aparentaban su condición de funcionarios policiales, por lo que el acusado se dirigió a los mismos en los términos que se narran en al anterior apartado de esta sentencia.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo del hallazgo en poder del acusado de dos bolsitas que contenían sustancias sobre las que luego nos expresaremos.

No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Los agentes no "cargaron las tintas" y fueron sinceros en sus manifestaciones. Decimos que fueron sinceros puesto que, además de la coincidencia de sus testimonios, fue precisamente el contenido de sus testimonios lo que , en relación al delito de resistencia, produjo una calificación alternativa del Ministerio Fiscal (de delito de atentado a delito de resistencia) y una condena final, como luego se verá, por delito de menor entidad que el inicialmente objeto de acusación. En pocas palabras, si los agentes, con sus manifestaciones , beneficiaron de forma notable al acusado, es porque eran sinceros, francos y objetivos. Si los agentes son sinceros en lo que favorece y mucho al acusado, son sinceros, obviamente en lo que le perjudica.

Sobre el ofrecimiento de venta de cocaína y fenobarbital no existe duda alguna. Como decimos partimos de unos testimonios sinceros y los tres agentes fueron absolutamente coincidentes en la narración del hecho. Sencillamente patrullaban de paisano y se trata de unos funcionarios de policía jóvenes y con aspecto propio de su edad, por lo que fácilmente pueden pasar inadvertidos como agentes de la autoridad. El acusado les ofreció las sustancias y le detuvieron. Además de tal testimonio sincero contamos con dos elementos probatorios más, indubitados. De una parte al acusado se le ocupó una bolsita con cocaína y otra con fenobarbital. De otra parte el acusado ofrece como descargo de tal posesión de droga, que no niega, el hecho de ser drogadicto ( habló el acusado de que es consumidor "vivaz"). Ahora bien, efectuado análisis de orina en las dependencias del Juzgado de Guardia a escasas horas de su detención, dicho análisis no detectó sustancia alguna. Es decir ni siquiera existe prueba de que el acusado sea consumidor de droga ( ver folio 32 de las actuaciones). Si el acusado no es drogadicto y ni siquiera es consumidor, ni ocasional, la posesión de la droga no tiene otro destino que su venta o distribución a terceros, que es lo efectivamente estaba haciendo cuando de forma directa y flagrante se la ofreció a los agentes.

En cuanto al segundo de los hechos probados, la prueba del mismo igualmente viene dada por el testimonio veraz, sincero, inequívoco y común de los agentes actuantes. El agente NUM001 indicó que tras identificarse los funcionarios como policías, el acusado se puso nervioso, se revolvió, le arañó el brazo y tuvieron que reducirle empleando la mínima fuerza indispensable. El agente NUM003 señaló que el acusado, tras identificarse como policías, comenzó a alterarse y forcejeó con ellos, resultando lesionado su compañero y el agente NUM002 señaló que el acusado se revolvió "un poquito" y el compañero resultó lesionado.

Como vemos son testimonios muy similares y que hablan de una oposición a la detención, oposición moderada, no de agresión directa, sino de mero forcejeo, con resultado de lesiones. Las lesiones no fueron consecuencia de un rozamiento contra la pared, pese a que la pared estaba cerca, sino consecuencia directa de la acción violenta o resistente del acusado y así se demuestra por el hecho de que la excoriación (ver folio 10, parte del Samur) en el brazo del agente, fue en la zona interna de dicho brazo, siendo casi imposible rozarse con una pared por la cara interna del brazo. Lo normal sería hacerlo por la cara externa, además de que la declaración del agente lesionado fue bien clara al respecto.

Cabe añadir , como elementos probatorios que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, que éste admitió que los agentes le enseñaron la placa y aún cuando negó que agrediera o se resistiera a los agentes, lo cierto es que el acusado no tuvo lesión alguna (ver folio 15 informe del médico forense) y el agente actuante sí (ver el ya citado folio 10, parte del Samur y el folio 47, informe del médico forense).

En consecuencia estamos ante testimonios imparciales, objetivos, sin atisbo alguno de animadversión, vertidos por funcionarios de Policía que son creíbles no por su condición de agentes de la autoridad, sino por como se expresaron en juicio. Testimonios claros que se refuerzan objetivamente, en un caso con la ocupación de las sustancias ofrecidas y la acreditación de que el acusado no es consumidor siquiera esporádico de droga y en otro caso con el parte de lesiones del agente y la ausencia de lesiones en el propio acusado.

En cuanto a las sustancias intervenidas, su naturaleza, composición y sus consecuencias jurídicas , de las que en el siguiente fundamento jurídico hablaremos, la prueba de las misma simplemente viene dada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 58 y 59 de las actuaciones.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en los hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados en los párrafos primero y tercero, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no perjudica gravemente la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga ( S. T. S. 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso (S. T. Supremo de 23.5.94). Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Las sustancias aprehendidas, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 58 y 59, son cocaína y fenobarbital.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

Ahora bien la cantidad de cocaína aprehendida en la única papelina de tal sustancia ocupada al acusado no alcanza el "mínimo psico activo" del que habla la jurisprudencia ( principio de insignificancia) en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras , las de 14.1.04; 26.2.04; 1.7.05; 10.4.10 ,... y en el Pleno no jurisdiccional de dicho organismo de 25.10.05.

Considera nuestra jurisprudencia que sobre la base de unos mínimos psico activos que elabora en Instituto Nacional de Toxicología, por debajo de determinados parámetros, el grado de afectación que la ingesta de sustancias en cada caso concreto produce en el sistema nervioso central es tan pequeño que apenas tiene efectos en la salud de las personas y su falta de consumo no incita a la compulsión.

Dicho parámetro, en el caso de la cocaína se centra en los 50 miligramos ( Sentencia de 26.2.04 del Tribunal Supremo ). En el presente caso se ha ocupado una papelina que pesa 336 miligramos. Como la pureza es del 9,3 %, el peso efectivo de cocaína es inferior a 30 miligramos y por tanto está por debajo del parámetro. Ello nos conduce a impedir una condena del acusado por la venta de tal papelina de cocaína y por tanto no se cumple el tipo penal del artículo 368 del C. Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Cuestión aparte es la venta de la otra papelina que contenía fenobarbital. El fenobarbital es un barbitúrico, sometido a restricción, con efectos secundarios muy importantes, sobre todo si se mezcla con alcohol o con otras drogas y que se utiliza médicamente como anticonvulsivo (ver Vademecum). Es por tanto similar a otras sustancias como las benzodiacepinas (alzaprolam, que comercialmente es el trankimazin; flunitrazepan que comercialmente es el rohipnol, etc...).

El fenobarbital suele ofrecerse en el mercado negro como pastilla similar a las citadas ( ver Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 4.3.96; 17.2.98 y de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 7.2.06 ).

Todas estas sustancias tienen la consideración para nuestra jurisprudencia de sustancia que no causa grave daño a la salud ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27.9.00; de 10.7.01; de 29.1.02 ,...) y por tanto el ofrecimiento en venta de la misma que hizo el acusado a los agentes, encaja de lleno en el tipo penal del artículo 368 del C. Penal en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, castigado con pena de 1 a 3 años.

Entiende este Tribunal que no se vulnera el principio acusatorio pues de una parte en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal expresamente se hablaba del ofrecimiento de una papelina de fenobarbital, por tanto hay identidad de hechos entre la petición del Ministerio Fiscal, lo que se discutió en el juicio oral y lo que finalmente se consigna en los hechos probados. En consecuencia no podemos hablar de indefensión. De otra parte se condena por un tipo penal que es de menor gravedad que el inicialmente objeto de acusación y finalmente existe una clara homogeneidad entre ambos tipos penales, que se contienen en el mismo precepto y que son idénticos, salvo la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud o no.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617 del mismo texto legal.

En puridad podríamos hablar de tres tipos penales similares pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica. Por una parte el delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término tenemos la resistencia del artículo 556 del C. Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y finalmente la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos. En tal sentido veanse Sentencias del Tribunal Supremo de 5.7.89; de 29.6.92; 6.6.03; 4.5.06; 8.2.07,... o de las Audiencias Provinciales en concreto de Madrid (Sección 16 ) de fecha 12 de Septiembre de 2007 o de Castellón de 12 de Abril de 2006.

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia, en orden a la diferenciación entre delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal y delito de atentado del artículo 550 y 551 del mismo texto legal, solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del artículo 556 del C. Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado. Ahora bien dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 3.10.96; 11.3.97 y 21.4.99 de nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de admitir como resistencia del artículo 556 del C. Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante Sentencias de 6 de Junio de 2003, de 4 de Mayo de 2006 (esta última muy ilustrativa como ya veremos), afinan aún más el concepto, indicando que en todo caso dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del artículo 556 del C. Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal .

En concreto la Sentencia de 4 de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes , para diferenciar la resistencia (556) del atentado (551), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

Proyectada toda la anterior doctrina jurisprudencial sobre el caso que nos ocupa, fácilmente podemos llegar a la conclusión (que alternativamente solicita el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales), de que el hecho cometido por el acusado encaja en el tipo penal de la resistencia del artículo 556 del C. Penal . Se trata de un forcejeo violento, de cierta intensidad, hasta el punto de ocasionar lesiones en el brazo a uno de los agentes, que responde a una conducta deliberada del sujeto activo, quien ante la inminencia de su detención, opone fuerza física, trata de impedir la misma, trata de impedir el cacheo y finalmente es reducido.

Concurre el tipo penal del artículo 617 del C. Penal , falta de lesiones, pues el acusado emplea fuerza física contra uno de los agentes y le ocasiona quebranto físico directo en la parte interior del brazo, tipo arañazos, que son intencionados y no fruto de un roce contra la pared como hemos explicado en el anterior fundamento jurídico. Tal vulneración del bien jurídico de la integridad física merece reproche penal.

Tercero.- De los citados delitos y falta es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer las penas mínimas previstas en la legislación vigente en cada caso, es decir un año de prisión por el delito contra la salud pública, seis meses de prisión por la resistencia y 1 mes de multa por la falta de lesiones. Dichas penas son las mínimas previstas en legislación vigente y se justifican por la escasa cantidad de droga incautada y la ausencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Finalmente se fija como cuota multa diaria por la falta de lesiones la cuota multa de 6 ?, pues de conformidad a lo previsto en el artículo 50.5 del C. Penal , dicha cifra se ajusta al perfil económico global del acusado, que no tiene cargas familiares pero que se dedica al pequeño tráfico de drogas y a la publicidad de establecimientos públicos, por lo que no está en la indigencia, justificando con ello que no se aplique el mínimo de 2 ?.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

En orden a la responsabilidad civil y habida cuenta que el agente lesionado tardó 10 días en sanar, sin impedimento, de conformidad a lo previsto en el baremo para accidentes de tráfico, orientativo y no obligatorio en estos casos, se fija la suma prudencia del 30 ? por día de sanidad no impeditiva, lo que hace un total de 300 ? de montante indemnizatorio.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Salvador como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que no causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 ? con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos; como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 ? , en total 180 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y costas del juicio. Deberá indemnizar al agente de Policía Municipal NUM001 en la suma de 300 ? por las lesiones sufridas. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-