Sentencia Penal Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 7/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 7-09

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 ALCALÁ DE HENARES

D.P. 504-07

SENTENCIA Nº 69/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. OLATZ AIZPURÚA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En la Villa de Madrid a seis de mayo de dos mil diez.

Vistas en juicio oral y público el día 5 de mayo de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 7/09, dimanante del Procedimiento Abreviado número 504/07 del Juzgado de Instrucción número 5 de Alcalá de Henares, seguidas por un delito de estafa, contra Norberto , mayor de edad, nacido en Pozoblanco (Córdoba) el día 1 de mayo de 1952; con DNI número NUM000 ; hijo de Sebastián y de Ana; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 ; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Mónica Higueras Carranza y asistido por la Letrado Doña María Dolores Infante Alcáraz; actuando como acusación particular la entidad mercantil MÁRMOLES ZURGENA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier González Mora y asistida por el Letrado Don Juan Andrés López Mena; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña María Luisa Llop Esteban.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada por el Procurador de los Tribunales Don Javier González Gómez en nombre y representación de la entidad MÁRMOLES ZURGENA S.A., por un delito de estafa contra Norberto .

SEGUNDO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 Y 251.1-3 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de 8 meses y accesorias: debiendo indemnizar a Mármoles Zurgena S.A en la cantidad de 50.019, 78 euros y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito procediendo la libre absolución del acusado.

CUARTO.- Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la acusación particular imputa al acusado la comisión de un delito de estafa del artículo 248 y 251.1.3º (debería decir el artículo 250 ) del C. penal vigente.

Por lo que se refiere al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 19955548], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996876], 7 de noviembre de 1997 [RJ 19978348], 4 de mayo [RJ 19994955], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 20029365 ], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255 ), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588 ) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

SEGUNDO.- Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o "bastante", como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que normalmente siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, y en relación al engaño "bastante", la STS de 14-7-2004 afirma que, "...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa. En las sentencias de 27-3-1993 (RJ 19932592), 19-6, 9-6 y 23-11-1995 (RJ 19958953 ) se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, (STS núm. 956/2003, de 17 de junio [RJ 20036249 ]). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado (STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...".

TERCERO.- Es preciso, pues, saber si la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta acerca del delito de estafa, y del engaño que lo integra, es aplicable o no al supuesto que ahora nos ocupa y que estamos enjuiciando. El hecho básico que se enjuicia es si el impago de los pagarés que el acusado entregó a la entidad mercantil querellante fue debido o no a una actitud dolosa y fraudulenta por parte del acusado, o dicho impago se debe a otras causas, como lo son las dificultades económicas por las que atravesó en su día el acusado. Estima esta Sala que a la vista de las pruebas existentes en las actuaciones y especialmente de las practicadas en el plenario, no aparece claramente la existencia de un dato claramente significativo que pudiera evidenciar la existencia de un engaño previo y eficaz capaz de mover la voluntad de la entidad querellante a través de sus representantes legales, para que realizaran el desplazamiento patrimonial que en este caso se concretó en servirle material y mercancías propias y necesarias para la construcción y ejecución de una obra por parte del acusado. Por la acusación particular se ha intentado poner de manifiesto una serie de hechos que podrían ser reveladores de este engaño, pero entiende esta Sala que no son suficientes, y que en definitiva nos encontramos ante un impago de los referidos pagarés y en definitiva ante un incumplimiento por parte del acusado. Ha de partirse de la base que el acusado reconoce dicho impago y que existe la deuda a favor de la entidad querellante por el importe de dichos pagarés. En segundo lugar, es importante poner de manifiesto que si bien era la primera vez que contrataban ambas partes, los pagarés que finalmente resultaron impagados eran renovación de otros anteriores que no pudieron satisfacerse a su debido tiempo. En este sentido el acusado manifiesta en el plenario esta circunstancia cuando afirma "...que se compró el mármol y se renegoció la compra varias veces porque las cosas en aquel momento vinieron mal y no se podía seguir con las obras...". Por otro lado, también se refiere el acusado en su declaración a la existencia de 12 pagarés cuyo importe era una deuda no propiamente de su empresa sino deuda de otra empresa con la entidad querellante y que se la "endosó" al acusado, pero que en realidad no pertenecía a la operación de suministro de mármoles y materiales de construcción. Igualmente también procede resaltar que el propio acusado avaló con sus bienes las deudas que iba generando el negocio no pudiendo hacer frente a todos sus acreedores, llegando a embargarle dichos bienes para poder hacer frente a las mismas, de tal forma que se manifiesta una voluntad por parte del acusado de querer cumplir con sus obligaciones, cosa que no pudo hacer debido a las circunstancias económicas que afectaron especialmente a las empresas de construcción. Se deduce pues de todo ello que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza civil, de un incumplimiento de contrato que habrá de dirimirse en la jurisdicción correspondiente a través del oportuno procedimiento, pero no en la vía penal que está reservada para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de infracción penal.

CUARTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, por lo que "a sensu contrario", procede declararlas de oficio a la vista de la declaración absolutoria de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Norberto , del delito de estafa por el que venía siendo acusado por la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra la acusada en el presente procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ___________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.