Sentencia Penal Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 27/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 7286/10

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº 27/11

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 69/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ /

_____________________________________ /

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 7286/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Asunción , nacida el 22/09/1981, en Guayaquil (Ecuador), hija de Wilson y Rebeca, con pasaporte español NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 6 noviembre 2010; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representado por el Procurador don Fernando Rodríguez Jurado-Saro y defendida por el Letrado Don Raúl Norberto Esains; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), a la acusada, Asunción , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 8 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 260.000 euros, pago de costas y comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO. - La defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su representada en modo alguno cometió el acto delictivo que se le imputa, solicitando la absolución por aplicación de la teoría del error invencible (artículo 14 del código penal ) y de forma alternativa, la aplicación del subtipo atenuado (menor entidad) del artículo 368. 2 del mismo cuerpo legal.

Hechos

"La acusada, Asunción nacida en Ecuador el 22 de septiembre de 1981, con pasaporte español NUM000 sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 6 de noviembre de 2010, en esa fecha llegó al aeropuerto Madrid Barajas procedente de Santa Cruz (Bolivia) en el vuelo NUM001 de la compañía AEROSUR, portando una maleta tipo Trolley con número de facturación NUM002 .

Tras solicitarse a la Administración de Aduanas del aeropuerto autorización para proceder a la revisión del equipaje, y tras reconocer la acusada que es de su propiedad, se abre la maleta conteniendo entre otros efectos personales, dos botellas de "BAYLEYS" que contenían en su interior cocaína, con un peso neto de 1343 grm y una riqueza de 74,9% cuyo fin era destinarla al tráfico.

La venta al por menor de dicha droga habría arrojado unos beneficios en su venta de 130.396,16 euros".

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal , por cuanto la posesión pre ordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Pre ordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida a la acusada en el interior de las dos botellas de Bayleys que transportaba en su maleta de viaje.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada, Asunción , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 55 a 57, que no fue impugnado y a cuya lectura se procedió en el juicio oral.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el funcionario número NUM003 del Cuerpo Nacional de Policía que prestaba servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas.

Al efectuar el policía NUM003 junto con su compañero, el control aleatorio de pasajeros procedentes de Santa Cruz (Bolivia), tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje le infundió sospechas la acusada, por lo que procedió a comprobar su equipaje, en concreto una maleta tipo Trolley, procediendo a revisar dicha maleta por el escáner con el auxilio de la guardia civil, comprobando que la misma contenía dos botellas que levantaron sospechas y tras el registro oportuno de éstas, que aparentaban ser del licor Bayleys, tras abrir las mismas y retirar el recinto que portaban, se descubrió que en su interior contenían una sustancia, con un peso neto de 1343 g y una riqueza del 74,9% , sustancia que resultó ser cocaína pues dio positivo a la misma, tras realizarle el correspondiente narco test.

c) Asunción , sobre los hechos manifiesta, que si bien es ecuatoriana tiene pasaporte español, pues lleva residiendo legalmente España 12 años. Expuso que se fue de viaje de placer a Bolivia, y allí conoció a una pareja, cuyos únicos datos que conoce, es que se llamaban Carlos y Marga, que fueron muy amables con ella y que la invitaron a cenar, a la discoteca, y a comer en varias ocasiones, y que al enterarse de que residía en Palma de Mallorca, la pidieron que llevara dos botellas de Bayleys a una amiga que residía allí, aceptando la misma a realizar tal encargo, por no sospechar nada extraño. En Palma de Mallorca, debía de contactar con una mujer con ropa vaquera, de la que no conoce más datos, que contactaría con ella en el aeropuerto y que portaría un cartel con el nombre de la misma, Asunción .

Consideramos no obstante, que las manifestaciones de la acusada han sido realizadas con ánimo exculpatorio, pues el discurso de ésta en el acto del plenario, carece de toda lógica, no parece creíble en ninguno de sus aspectos, y no se ha probado por la misma, ni siquiera periféricamente ninguno de los aspectos que mantiene en sus manifestaciones exculpatorias, que escapan al raciocinio medio de cualquier persona.

La acusada, no dio muestra de sorpresa cuando fue descubierta, y la versión que sobre los hechos de la misma es inverosímil.

La propia acusada, reconoció que en España trabajaba de camarera, por lo que sin lugar a dudas, conocía que el licor Bayleys que se comprometía a traer a España, a una persona desconocida, era de fácil adquisición en nuestro país por ser una marca conocida, no existiendo ninguna causa o motivo que justificara el transporte de dicho licor desde un país tan lejano, cuando en Palma de Mallorca era de fácil adquisición y posiblemente, a un precio similar o incluso más barato al de Bolivia. Por otro lado, es de destacar la extrañeza que produce a este Tribunal que la acusada viajara en primera clase, y precisamente a un país distinto al suyo originario, cuando precisamente en la declaración ante el juez de instrucción, manifestó que se encontraba en paro. Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que los hechos ocurrieron tal y como anteriormente han sido declarados probados y los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública, como ya hemos expuesto.

Consideramos que no es aplicable el subtipo atenuado de menor entidad que alega la defensa de la acusada, pues es indudable, que tal precepto penal, no ha sido redactado para casos como el que nos ocupa, en que la cuantía de la sustancia estupefaciente intervenida supera los límites establecidos por nuestro Tribunal Supremo, para considerar el delito contra la salud pública de notoria importancia.

Por último, la defensa de la acusada, ha hecho relevancia a la posible existencia de error en la actuación de la misma (artículo 14 del código penal ) lo que a su juicio excluiría la culpabilidad de ésta en los hechos enjuiciados, tesis a todas luces descabellada, pues tal y como anteriormente hemos expuesto, la acusada debió de representarse y tener conocimiento de las consecuencias de su actuar y por lo tanto del conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción realizada, lo que excluye sin lugar a dudas la existencia del error alegado.

TERCERO. - En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, la importante cantidad de droga incautada, 1006 g de cocaína pura, que superaba con exceso el límite previsto para la aplicación de figura agravada de notoria importancia, circunstancias personales, nacionalidad , edad , y el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas, la pena de seis años y seis meses de prisión y multa cuantificándose ésta, atendiendo a la recompensa o ganancia que hubiera obtenido la procesada (artículo 377 del Código Penal ), que estimamos en 9000 €, atendiendo a la máxima de experiencia que este Tribunal tiene en casos similares, pues la recompensa por estos servicios suele oscilar entre 3 a 9000 €, la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente (art. 374 del CP ).

CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Asunción como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9000 €, (cantidad en que se estima la ganancia o beneficio que hubiera reportado a la procesada su actuar), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a