Sentencia Penal Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 12/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, once de julio de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 12/2011 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 139/2010, del Juzgado de Instrucción no 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Gines (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día 20 de enero de 1978, hijo de José Carlos y de Aurelia, con DNI no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 01/05/2010 hasta el 03/05/2010), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Manuel Teixeira Ventura y defendido por el Letrado don Rafael Esteva Navarro; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Jesús Lomba; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 29 de junio de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante del artículo 22.2 del Código Penal , e interesado al condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de tres anos y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros con cuatro días de arresto sustitutorio, así como la condena al pago de las costas procesales).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Gines (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2004, por un delito contra la salud pública, a la pena de dos anos de prisión),sobre las 21:30 horas del día 1 de mayo de 2010, encontrándose en la calle Almirante Benítez Inglot, de Las Palmas de Gran Canaria, vendió a don Ovidio un envoltorio conteniendo 0,19 gramos de heroína con una riqueza del 20,8%.

SEGUNDO.- Al acusado se le intervino 21,90 euros.

TERCERO.- La heroína vendida por el acusado tenía un valor de unos diez euros (10 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1 y 2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio , cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010 y de aplicación, al ser más favorable al reo (artículo 2.2 del Código Penal ).

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante la prueba testifical practicada a instancia del Ministerio Fiscal. Así:

- El Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional no NUM001 , relató que, estando realizando un servicio de vigilancia con su companero (el Oficial con carné profesional no NUM002 ), en Escaleritas, vieron cómo se aproximaba un coche, bajándose del mismo su conductor y acercándose al acusado, manifestando los dos Policías resenados que dicho individuo entregó uno o varios billetes al acusado, quien se ausentó unos minutos del lugar y, al regresar, entregó a dicho individuo, razón por la cual los mencionados Policías avisaron a otros companeros para que procediesen a la interceptación del presunto comprador y, en su caso, a la incautación de la sustancia estupefaciente vendida por el acusado, lo que efectivamente ocurrió.

- Los Policías Locales con acreditación profesional no NUM003 y NUM004 , quienes manifestaron que, siguiendo indicaciones de sus companeros (los anteriormente citados) procedieron a la interceptación del vehículo en el que iba el presunto comprador de la sustancia estupefaciente y a la aprehensión de ésta, la cual, según relataron ambos agentes, fue arrojada al suelo del vehículo por el comprador una vez que le solicitaron su entrega.

- Los Policías Locales con carné profesional no NUM005 y NUM006 , quienes procedieron a la detención del acusado y a la intervención del dinero que el mismo portaba.

Por su parte, el acusado sostiene que, estando en un bar, entregó un porro a un amigo, negando cualquier relación con la heroína incautada. Pues bien, tal versión, al margen de que no ha sido corroborada por prueba alguna, está en contradicción con el relato sostenido por los agentes que hablan de la entrega de un envoltorio en la calle, a cambio de dinero.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 58 de las actuaciones), en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente entregada por el acusado, figurando la heroína incluida en las Listas I y IV de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, habiendo sido calificada, por otra parte, dicha sustancia por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las senaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta de la escasa gravedad del hecho, habida cuenta que únicamente consta la existencia de una sola transacción y la sustancia estupefaciente objeto de la misma, tanto por razón de su peso (0,19 gramos), como por su grado de pureza (20,8%), no es especialmente significativa, y ello, con independencia de cuales sean las concretas circunstancias personales del acusado, de las que únicamente consta la existencia de una anterior condena por el mismo tipo de delito, dato éste que, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en la individualización de la pena, no puede erigirse en obstáculo para la aplicación del referido subtipo atenuado.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Gines , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la referencia que el Ministerio Fiscal hace en su escrito de conclusiones provisionales a la concurrencia de "la circunstancia atenuante del artículo 22.2a del Código Penal ", ha de ser interpretada como un mero error material, dado que el relato fáctico del escrito de acusación no hace mención a dato alguno del que pueda derivar la aplicación de una atenuante, y el artículo 22 citado regula las agravantes.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo código , queda con una extensión de un ano y seis meses de prisión a dos anos, once meses y veintinueve días de prisión (artículo 70.1.2a del Código Penal ).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando la existencia de una anterior condena por el mismo tipo de delito, se estima proporcionado imponer la pena de un ano y nueve meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de conclusiones provisionales, asciende a unos diez euros (10 €), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en quince euros el importe de la pena de multa, estableciéndose en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el del dinero incautado al acusado.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Gines como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN ANO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE QUINCE EUROS (15 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el del dinero incautado al acusado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.