Sentencia Penal Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3384/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 3384/10.

Proa Nº 17/09.

Juzgado de Instrucción nº12 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 69/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ , ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 27 de enero de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. Dª. María José Sánchez Martínez.

- El acusado Erasmo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Cabezamesada (Toledo), el día 11/06/1951, hijo de Miguel y de María Piedad, en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el Letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

- El acusado Geronimo , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido en Picassent (Valencia), el día 29/12/1965, hijo de Antonio y de Ramona, en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Isabel Martínez Prieto y defendido por el Letrado Dña. Ana Maria Yacer Bosbach.

- Como Acusación Particular la entidad DIASOFT S.L., representada por el procurador don Tomás Moyano Cañete y defendida por el letrado don Pablo Llorente Hinojosa.

- Como Acusación Particular la entidad CESCE representada por la procuradora doña Ana María Asensio Vegas y defendida por el letrado don José Estanislao López Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública los días 18 y 19 de enero de 2.011, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de A) un delito estafa de los artículo 248, 249, 250 núm. 6 del Código Penal y un delito B) de falsedad continuada en documento mercantil de los artículo 392, 390 núm. 3 y 74 del Código Penal . estimando autores a los acusados Geronimo y Erasmo , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena, por el delito (A) de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación derecho sufragio pasivo, multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal en caso de impago; por el delito (B) la pena de veintiún meses de prisión, y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Diasoft, S.l., con 100.688 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular en representación de Diasoft SL. formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de A) un delito estafa de los artículo 248, 249, 250 núm. 3 y 6 del Código Penal y un delito B) de falsedad en documento mercantil de los artículo 392, 390 núm. 2 y 3 del Código Penal . estimando autores a los acusados Geronimo y Erasmo , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena, por el delito (A) de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación derecho sufragio pasivo, multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal en caso de impago; por el delito (B) la pena de 2 años de prisión, y 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Diasoft, S.l., con 51.205,55 euros por principal más 30.000 euros de intereses vencidos.

CUARTO.- La Acusación Particular en representación de CESCE SA formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de A) un delito estafa de los artículo 248, 249, 250, 1 núm. 3 y 6 del Código Penal y un delito B) de falsedad continuada en documento mercantil de los artículo 392, 390 y 74 del Código Penal . estimando autores a los acusados Geronimo y Erasmo , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena, por el delito (A) de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación derecho sufragio pasivo; por el delito (B) la pena de 2 años de prisión, y 10 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a CESCE S.A., con 149.932,25 euros, más los intereses.

QUINTO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

PRIMERO.- En agosto del año 2005 el acusado, Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y por cuenta de la Empresa Coninle, S.L., para la que trabajaba como comercial, se puso en contacto con la empresa Diasoft, S.L., que se dedica a la venta de productos informáticos, adquiriendo varios monitores de plasma, que abonó cumplidamente.

Como el acusado realizó gestiones para realizar nuevos pedidos más cuantiosos, los responsables de Diasoft pidieron a Erasmo que acreditara actuar en nombre y por cuenta de la empresa Coninle, el 6 de septiembre de 2005 persona no acusada envió vía fax desde Valencia un documento expedido a nombre del acusado Geronimo , que no intervino en su confección, en el que se incorporaba una copia de su DNI y, en su condición de administrador de Coninle, autorizaba y reconocía poder suficiente a Erasmo para realizar las gestiones de compra. El documento lo rubricó persona no identificada, imitando la firma del acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido cesado en su cargo de administrador de Coninle en la Junta General de Accionistas de fecha 16/08/2005, cese que se inscribió en el Registro Mercantil el día 21/02/2006.

El acusado Erasmo gestionó un pedido por 160 monitores de plasma marca Airis de 42". Como quiera que la compañía aseguradora, Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación SA (CESCE), sólo garantizaba la operación por 120.000 €, Diasoft cerró la operación limitada a 80 unidades por el precio de 100.688 euros, que fueron entregadas el 16 de noviembre de 2005 en el lugar indicado por Erasmo , sito en Polígono Industrial la Isla, Km. 7, Dos Hermanas, Sevilla. Se libró pagaré el 26-1-06 y fecha de vencimiento el 2-3-06, que fue sustituido por otro de 1-3-06, con fecha de vencimiento el 15-3-06

Para contratar otras operaciones, y con la finalidad de que se pudiera garantizar los riesgos, Erasmo y los gestores de Diasoft acordaron que facturaran a nombre de otra empresa con la que pudieran asegurar el riesgo de la operación, porque su compañía aseguradora ya no aseguraba nuevas operaciones con Coninle S.L.

Erasmo propuso, y Diasoft aceptó, que se giraran las facturas unas a nombre de Consultingusde, S.L, que ninguna relación mantenía con las partes e ignoraban lo que ocurría, y otras a nombre de la sociedad Teselinde SL, con los que se mantuvo contacto. Para ello se expidió factura a nombre de Consultingusde, S.L por 33 unidades de plasma, por 41.533,80 €, librándose pagaré el 26-1-06, con fecha de vencimiento de 1-4-06, y a nombre de Teselinde por 47 unidades de plasma, por valor de 59.154,20, pero, cuando ésta recibió la factura la rechazó, llegando a denunciar a Diasoft, que rectificó la factura, anulando la operación.

Con el conocimiento y el consentimiento de los empleados de Diasoft, Coninle libró en sustitución de esta última operación fallida dos nuevas facturas, una a nombre de la empresa Servicios Intervac 3, S.L., cuyo apoderado el 7 de mayo de 2007 era Alejandro , cuñado de Geronimo , por 32 monitores, por valor de 40.275,20 €, librándose pagaré el 2-2-06 con fecha de vencimiento el 2-5-06, y otra a Coninle por 15 monitores, por valor de 18.879 €, librándose pagaré el 26-1-06 con fecha de vencimiento el 3-4-06

En fecha no precisada, los gestores de Diasoft enviaron a un representante al Polígono Industrial La isla Km. 7, Dos Hermanas, Sevilla, lugar donde se entregaba la mercancía, logrando recuperar unas 32 unidades

Todos los pagarés antes reseñados se emitieron contra la cuenta corriente núm. 3102637371 de Bancaja, cuya titularidad correspondía a Coninle, S.l., sin que la persona que los libró y firmó fuese alguno de los dos acusados.

SEGUNDO.- El 23 de febrero de 2007 CESCE abonó a Diasoft 149.932,25 € en pago de las operaciones comerciales fallidas antes descritas.

Fundamentos

PRIMERO.- A la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, resulta acreditado para este Tribunal que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, 249 y 250-6º del Código Penal .

El procedimiento utilizado para cometer el delito se asemeja al conocido como "timo del nazareno", así, primero se realizaron varias operaciones menores de compra de monitores de plasma con la finalidad de generar confianza y acreditar solvencia ante los vendedores, para después, conseguida la confianza, encargar cuantiosos pedidos que en ningún caso los compradores pensaban abonar, consiguiendo mediante ese engaño un desplazamiento patrimonial a su favor superior a los 50.000 €.

La documental aportada a los folios 10 a 43 y los testimonios prestados por Edmundo y Felix , respectivamente, Gerente y Director Comercial de Diasoft SL, la empresa vendedora, así como la declaración prestada por el acusado Erasmo , acreditan la existencia de esas operaciones comerciales entre Coninle, como compradora, y Diasof, como vendedora, que resultaron impagadas.

El engaño que provocó el desplazamiento patrimonial se constata tanto por el procedimiento utilizado, como por la falta de solvencia, como demusetran las cuentas bancarias de la entidad Coninle, y, especialmente, por la suplantación de la personalidad de Geronimo y la emisión del documento falso del folio 10, que resultó esencial para que se confirmaran las operaciones de venta de las pantallas de plasma, que posteriormente analizaremos.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390, 3º y 74-1 del Código Penal . Los pagarés emitidos como medio de pago de las operaciones de compra, documentados a los folios 15, 15 vuelto, 36, 39 y 42, no fueron expedidos y firmados presumiblemente por alguno de los titulares de la cuenta corriente de Bancaja, que consta al folio 55 del rollo. Aún cuando en este aspecto, como en otros muchos del procedimiento, no se han practicado las pruebas esenciales y necesarias para conocer quien los expidió y firmó. Del testimonio de Felix , empleado de Diasoft, se puede deducir que algunos de los pagarés se confeccionaron en su presencia por el señor mayor de 70 años que se hacía pasar como el padre de Geronimo , que en ningún caso tenía capacidad de gestión de la cuenta corriente y, por tanto, para librar los pagarés.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, de las pruebas practicadas en el juicio oral no es posible deducir la responsabilidad de los acusados por los hechos delictivos declarados probados.

La tesis en que las acusaciones sustentan las imputaciones contra ambos acusados es la siguientes:

- El acusado Erasmo trabajaba en la delegación de Sevilla de la empresa Coninle como comercial y, por delegación, y siendo conocer de las intenciones ilícitas del otro acusado, gestionó con los empleados de la empresa Diasoft las operaciones de compra de los monitores de plasma, siendo conocedor de todos los pormenores de las mismas.

- El acusado Geronimo , pese a que el 16 de agosto de 2005 fue cesado en su cargo de administrador de Coninle (escritura del folio 177) actuó como tal, remitiendo el 6 de septiembre de 2005 vía fax un escrito a la empresa Diasoft, documentado al folio 10, con su DNI en el que apoderaba a Erasmo y legitimaba de ese modo las gestiones de este de compra que realizaba en nombre de Coninle; asimismo, fue el que libró y firmó los pagarés como medio de pago pese a no tener capacidad para ello.

De las pruebas practicadas en el juicio oral las consecuencias que extrae este Tribunal son bien diferentes a las sostenidas por las acusaciones. Es cierto que la, cuando menos, deficiente instrucción realizada ha condicionada enormemente el resultado de este proceso, pero poco puede decir este Tribunal, salvo lamentarlo, cuando comprueba que en 3 horas de juicio se ha podido llegar más lejos en la búsqueda de la verdad material que tras una instrucción de 3 años, en la que no se practicaron diligencias de investigación tan esenciales y básicas para conocer la secuencia de lo acaecido, como la toma de declaración de los socios y administradores de Coninle, que son esenciales en la trama, cuando no posibles responsables, como eran el socio Alejandro , la administradora a la fecha de los hecho, Macarena , posteriormente fallecida, las personas que tenían autorización para la gestión de la cuenta corriente contra la que se libraron los pagarés impagados, el individuo que se hacía pasar por Geronimo , presumiblemente Vicente , suegro de Geronimo y padre de Alejandro . Asimismo, tampoco se practicaron pruebas periciales que eran necesarias para acreditar la autoría del escrito del folio 10, de los pagarés que se entregaron como medio de pago, los documentos de encargo etc... Algunas de estas periciales y documentales se incorporaron a la causa a instancia de las partes por peticiones realizadas en sus escritos de conclusiones provisionales y defensa, admitidas por este tribunal como prueba para el juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 785-1º de la LECR , gracias a lo cual se ha podido avanzar en el conocimiento de lo que ocurrió, que de la parca instrucción ni siquiera podía atisbarse.

Paradigma de la deficiente instrucción realizada, es la sustancial diferencia que existe en el relato de los hechos que sostienen el Mº Fiscal, por una parte, y las dos acusaciones particulares, por otra, hasta el punto que todas ellas mantienen versiones absolutamente encontradas e irreconciliables entre sí sobre el número de operaciones mercantiles realizadas, pues mientras que el Mº Fiscal mantiene que existe una inicial operación de venta que, al frustrarse, es sustituida por varias posteriores, las acusaciones particulares sostienen que se sustituye sólo la segunda operación realizada con Teselinde aunque difieren en cómo se llega a plasmar esta operación.

Sentado lo anterior, de las pruebas practicadas en el juicio oral este Tribunal considera que resultaron probados los siguientes extremos:

1.- Los testimonios de Edmundo y Felix , gerente y empleado de Diasoft, y la propia declaración del acusado Erasmo acreditaron todo lo referente a las operaciones mercantiles realizadas entre Coninle y Diasoft así como que este acusado actuó en nombre de Coninle en las operaciones de compra, existiendo coincidencias en los relatos de todos ellos en cuanto a las incidencias acaecidas con la necesidad de que se buscaran otra empresas para facturarles las compras porque la compañía aseguradora de Diasoft no garantizaba más operaciones con Coninle porque excedían del riesgo contratado.

2.- Respecto al acusado Geronimo , a la fecha de los hechos, septiembre de 2005, no tenía participación ni en la administración ni en la dirección de la empresa Coninle, que, según sus manifestaciones, había constituido a mediados de los 90 junto con su cuñado Alejandro , pero carecía de actividad. De igual modo, en ningún caso mantuvo gestiones con la empresa Diasoft ni participó en las operaciones de compraventa denunciadas. Ningún testigo ni prueba documental nos permite deducir lo contrario, pues consta en la escritura del folio 177 que con fecha 16 de agosto de 2005 cesó en sus funciones de administrador. Por contra, consideramos acreditado por la pericial de Andrés , folios 199 a 235 del rollo, que la letra y firma extendida en el documento del folio 10 y en los pagarés que se entregaron como medio de pago no se corresponden con la suya y, según reconocieron los empleados de Diasoft, quien se presentó como Geronimo en las dependencias de su empresa en Córdoba no era el acusado sino un señor de más de 70 años

Es posible que su decisión de negarse a declarar en instrucción, folio 323, le haya perjudicado, porque, si él no explicaba su participación en todo este entramado, los indicios existentes, especialmente su condición de administrador y el documento del folio 10, podían inculparlo. Así, ante la negativa a declarar parecería más oportuno que se hubiese realizado una pericial caligráfica para conocer la autenticidad del texto del folio 10 y haber pedido información actualizada al registro mercantil y tomar declaraciones a los socios y administradores de la sociedad, al amparo de las previsiones legales que establece el artículo 299 de la LECr . Pero en ningún caso, como han sostenido el Mº Fiscal y las acusaciones particulares, la negativa a declarar puede ser un indicio inculpatorio, y, mucho menos, el esencial, como este caso. Asimismo, el que su cese como administrador no se inscribiera hasta el 21 de febrero de 2006 no altera estas consideraciones porque el acusado explicó que él se desentendió de estas gestiones porque su suegro le dijo que él se encargaba, lo que no solo se considera lógico sino ajustado a derecho porque debe ser el nuevo administrador el encargado de ello.

En definitiva, de las pruebas practicadas en el juicio oral, puede sostenerse que quien redactó el escrito del folio 10 no era el acusado, existiendo indicios de la pericial citada de que pudiera haber sido suscrito por su suegra ya fallecida, Macarena ; y, además, que presumiblemente el responsable de la entrega de los pagarés impagados y de las operaciones recaen sobre el hombre mayor de 70 años que se personó en la sede de la empresa Diasoft identificándose como Geronimo , padre del anterior, confeccionando en presencia de Felix los pagarés que resultaron impagados. En la empresa Diasoft no le pidieron identificación alguna, aunque de los datos que ofrecía ese individuo y de las características físicas descritas por sus interlocutores parece que podría tratarse de Vicente , suegro de Geronimo y padre de Alejandro , que, al parecer, se encuentra en paradero desconocido.

Por todo ello, procede la absolución por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que era acusado.

TERCERO.- Respecto de la participación del acusado Erasmo , este Tribunal considera que no se ha acreditado que participara en la ideación de la trama delictiva ni que tuviera participación ni dominio alguno sobre su ejecución más allá de su intervención como comercial, porque ni era socio, ni administrador ni tenía control sobre las cuentas contra las que se giraron los pagarés ni firmó ninguna de los documentos que se imputan como falsos, no ya porque así lo declare la pericial caligráfica de Salud Bueno Sendra, documentada a los folios 285-314, sino porque no existe el menor indicio inculpatorio en que sustentar la acusación.

Es cierto que reconoció su firma en el documento del folio 11, pero este es un pedido para la empresa para la que trabajaba, Coninle, pero en ningún caso acredita su participación en la trama porque nadie de la empresa Coninle ha negado que actuara en su nombre y los empleados de Diasoft admiten que él no era el administrador, de ahí que pidieran el documento del folio 10, lo que mal se compadece con que actuara por su cuenta y no por interés de la empresa para la que trabajaba. Las acusaciones pretendieron acreditar su participación porque giró las compras a nombre de otras empresas, pero debemos aclarar que esta manifestación no se ajusta a la realidad porque el propio Director General y apoderado de Diasoft, sr. Edmundo , explicó que ellos se mostraron conformes con esa solución porque su aseguradora no le garantizaba el riesgo de nuevas operaciones con Coninle y que, en efecto, llamaron a las empresas que el acusado utilizó como compradores para comprobar que lo aceptaban, recibiendo el conforme de Teselinde (aunque después cambiaron de opinión) y no llegaron a contactar con Consultingusde, pero pese a ello, libraron las facturas a nombre de estas empresas, llegando a sustituir posteriormente la librada a Teselinde por otra a nombre de Intervac.

En definitiva, si el acusado no ha librado ni firmado los pagarés de los folios 15, 15 vuelto, 36, 39 y 42 ni la autorización del folio 10, y carecía de capacidad de gestión y administración de la empresa Coninle y de sus cuentas y, por tanto, de pago, consideramos que su participación en los hechos es atípica porque sólo puede circunscribirse a la de mero comercial con facultades de realizar pedidos.

Procede, por tanto, su absolución por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa por los que había sido acusado.

CUARTO.- Conforme a lo que dispone el artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Erasmo y Geronimo de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de los que eran acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.