Sentencia Penal Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9004/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090133035

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9004/2011

ASUNTO: 101404/2011

Proc. Origen: 415/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Felix

Abogado:. ARANCHA PASTOR DELGADO

Procurador:. FRANCISCO JAVIER PARODY RUIZ-BERDEJO

S E N T E N C I A Nº 69/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9004/2011

P.ABREVIADO NÚM. 415/2010

En la ciudad de SEVILLA a seis de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Felix . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 14/07/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a Felix , como responsable en concepto de autor, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Felix y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 1 .- Ha resultado probado y así se declara, que entre las 13:30 horas del día 3 y las 07:15 horas del día 4 de octubre de 2009, el acusado, Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, tras forzar la puerta de entrada del establecimiento "Artesanías Francis" sito en calle Santa María de Ordaz n º 24-26 de Sevilla, se introdujo en su interior y sustrajo diversos efectos valorados en 1055 euros que su propietario, Marcos , no reclama al haber sido indemnizado por compañía aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la Sentencia de instancia alegando como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, e infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Entiende el recurrente, que no ha quedado acreditado el empleo de la fuerza, dado que no consta forzamiento alguno en las vías de acceso al establecimiento y que ha existido error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta sus explicaciones relativas al porqué fue hallada una huella suya en la caja de cola-cao.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar que el Juzgador ha valorado las pruebas con acierto y que en el acto del juicio se han practicado pruebas de cargo contra el acusado que fundamentan su condena.

SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

TERCERO.- El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos y peritos, que depusieron en el acto del juicio y de la propia declaración del acusado. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.- A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, tras la audición de la grabación del acto del juicio, se constata que el Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con los testimonios del propietario del establecimiento y con los periciales de los agentes de la B.P. de Policía Científica que ratificaron el acta de inspección ocular y el informe lofoscópico.

El recurrente en el acto del juicio dio una versión de los hechos y su explicación consistente, en que la huella encontrada en la caja metálica de cola-cao, se debió a que al ver el establecimiento abierto entró para buscar las llaves y cerrarlo dado que conocía al dueño, resulta poco convincente y carente de toda lógica.

El acusado no da aviso ni al dueño ni a la Policía, y el propietario del establecimiento manifestó en el acto del juicio que no conocía al acusado.

El Juez al valorar la prueba, ha tenido en cuenta, la prueba pericial, sin que conste que fuese cliente o empleado del local, ni ninguna otra causa que justifique la existencia de la huella en la caja metálica de cola -cao.

Respecto al empleo de la fuerza para acceder al interior del establecimiento, consta la declaración del propietario del local, de cómo y en circunstancias dejó cerrado el local, y consta que el pestillo resultó doblado por la fuerza empleada.

Hacemos nuestra la cita jurisprudencial de la sentencia de instancia en cuanto a la doctrina plasmada en la Sentencia de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 1 de octubre de 2010, con cita de la doctrina del T.S. relativa a lo que constituye una fuerza típica. En efecto ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo que constituye fuerza típica todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos, medios y mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario o poseedor en función de protección o custodia de los bienes (entre otras, SSTS de 30 de octubre y 29 noviembre 1986 , 22 de enero y 6 de febrero de 1988 , y 18 de septiembre y 18 de diciembre de 1990 ). Se dice en la sentencia de 1 de junio de 1987 que la fuerza "en sus variados aspectos y exteriorización, no es otra que la necesaria, como bastante, para hacer ineficaces las defensas con las que el propietario o poseedor de las cosas muebles trata de protegerlas, para evitar o dificultar los ataques ajenos a las mismas, y sólo cuando tales medios resultan forzados y vulnerados en su misión de impedir la sustracción, el hecho se reputa y califica de robo de aquéllas, si la actuación dinámica desarrollada con tal finalidad por el agente se acomoda y encaja en alguno de los taxativos apartados que se detallan en este último precepto, entre los que su número 2 comprende expresamente la "fractura de puerta o ventana", entendiéndose por la reiterada doctrina de esta Sala sobre la cuestión, que fracturar es romper o quebrantar con fuerza una cosa, cuya significación legal es más amplia que la gramatical, toda vez que a partir del texto refundido del Código Penal, la denominada fuerza en las cosas constituye el género de una dilatada especie legal de robos, que se sintetizan en la peculiar violencia material de la fractura, por lo que sin ampliaciones inadmisibles de criterios interpretativos o desviaciones extensivas analógicas, viene considerando como actos de fuerza determinantes de este delito los de violentar, forzar, emplear el esfuerzo humano, directa o mecánicamente ayudado, para dolosamente burlar las protecciones de cierre, guardo o custodia que el titular adopta en defensa de su patrimonio, y por tanto se quebranta o rompe una ventana o puerta al violentar cualquiera de los elementos integrantes o adheridos tendentes a cumplir la finalidad primordial de aislamiento o seguridad, demostrando que el apoderamiento ha sido notoriamente ejecutado contra la voluntad del tenedor ( sentencias de 24 de septiembre de 1969 , 7 de febrero de 1979 , 3 de noviembre de 1980 , 6 de abril de 1981 , 16 de septiembre de 1983 y 12 de marzo de 1984 , entre otras) (...)"rompimiento o fractura es equivalente a quebrantar o forzar una cosa con esfuerzo, sin que lo cuantitativo de éste resulte trascendente, ya que lo relevante para la calificación de robo es que con mayor o menor dificultad se vulnere y convierta en inocuo el signo defensivo de la propiedad, sin ser necesario consignar la solidez del obstáculo, con tal de que exista, que en este supuesto consistió" forzamiento de la cerradura de la casa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el propietario del establecimiento manifestó en el acto del juicio que la puerta estaba cerrada, que echó la llave desde dentro, que no estaba echado el pestillo de seguridad de arriba y que por ello, para acceder al interior del local no se tuvo que utilizar mucha fuerza, si bien el pestillo estaba forzado, por ello hemos de convenir con el Juez Penal que existió fuerza aunque mínima para acceder al interior del establecimiento.

En efecto, el Juez de la Instancia, ha valorado estas pruebas personales, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Existen, por tanto, pruebas de cargo de signo incriminatorio, que llevan lógicamente a la convicción sobre la autoría que se ha declarado en los hechos probados.

Entendemos que la invocación del principio "in dubio pro reo", no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( S.T.S.28/10/99 ).

El Juzgador contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente cuyas alegaciones exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Felix contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, de fecha 14/07/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.