Sentencia Penal Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 3/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 3/2010-B

Sumario 1/2010

Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona.

SENTENCIA NÚM. 69/12

Tribunal:

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente).

Francisco José Barbancho Tovillas.

Francisco José Revuelta Muñoz.

En Tarragona a seis de febrero de dos mil doce.

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario por el Juzgado de Instrucción número seis de Tarragona, por un presunto delito contra la salud pública, a los que se acumuló los seguidos como diligencias previas con número 285/2008 tramitado por el Juzgado de Instrucción número tres de Tarragona por un delito contra la salud pública, posteriormente Juicio Oral nº 80/09 del Juzgado Penal número 2 de Tarragona, contra D. Jacinto , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, asistido por el Letrado D. David Peña y representado por la Procurador Dña. Mireia Espejo.

El Ministerio Fiscal ejerció la acusación.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Barbancho Tovillas .

Antecedentes

Primero. (1). Al inicio del acto se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios de prueba, en aplicación analógica de lo previsto en el artículo 786 de la Lecrim . Las partes no realizaron alegación alguna si bien la defensa interesó que ante la falta de constancia de la citación del testigo D. Saturnino se procediera a una segunda citación. La Sala accedió a tal pretensión sin perjuicio de llevar a cabo la práctica de la prueba propuesta y admitida.

Segundo. (2). A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida con declaración del acusado, las testificales de los funcionarios de prisiones con número de identificación TGNA NUM000 , NUM001 y NUM002 , las periciales de los jefes de inspección farmacéutica y control de drogas, agentes con número de identificación NUM003 y NUM004 , así como la práctica de la pericial forense y la documental propuesta por las partes.

(3). Practicado los medios probatorios se suspendió el acto de juicio a los efectos de proceder a la citación del testigo propuesto por la defensa señalándose a tal efecto el día 2 de febrero de 2012. No siendo posible su citación se puso de manifiesto a la defensa quien renuncia al testigo.

Tercero. (4). Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien aclarando que los hechos se corresponden con las fechas 17 de diciembre de 2007 y 30 de diciembre de 2007, pretendiendo la condena del acusado como autor de dos delitos contra la salud pública de los artículos 368 CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud y el artº 369, 1 , 8 CP , en cuanto a la realización de la conducta en un centro penitenciario, a las penas de diez años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la conducta y 90 euros de multa con apercibimiento de responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago que prevé el artículo 53 CP de 12 meses de prisión, así como a la pena de prisión de cuatro años, accesorias y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, y, en ambos casos, al comiso de la sustancia y dinero intervenidos como al pago de las costas procesales.

(5) Por parte de la defensa se llevó a cabo una nueva redacción de las conclusiones que implican la solicitud de una sentencia absolutoria si bien se plantea, aunque lo sea de forma subsidiaria, que no concurre un delito continuado, siendo los dos hechos un único presunto delito contra la salud pública y, además, que en todo caso concurre la eximente completa del artículo 20.2 CP o, como incompleta del artículo 21-1 CP , en relación con la anterior, así como la atenuante del artículo 21-2 CP como muy cualificada, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 CP como muy cualificada.

Cuarto. (6). Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

(7). De la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero. (8). Que D. Jacinto , nacido en fecha 30.09.1987, con antecedentes penales no computables, en fecha 11.12.2007 se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Tarragona a los efectos de cumplir condena. Aproximadamente a las 19,45 horas de día señalado, y ante las sospechas que había levantado su actitud en el centro penitenciario, funcionarios de prisiones le dirigieron a un despacho del Centro con intención de llevar a cabo un registro que si bien no se pudo llevar a cabo por la actitud agresiva y evasiva del Sr. Jacinto si que, en cambio, constató, y así fue observado por los funcionarios, como éste lanzaba a una papelera una bolsa de plástico que contenía 35 envoltorios con sustancia marrón prensada y un envoltorio con una sustancia blanca, 44 billetes de 5 euros y una hoja de papel con anotaciones de nombres y cantidades. Analizadas químicamente las sustancias encontradas dieron resultado positivo: 0, 457 gramos netos de cocaína con 32% de riqueza y un total , entre los 35 envoltorios, de 1, 364 gramos netos de hachís con una pureza del 7, 9 %. El precio que alcanzarían las sustancias en el mercado ilícito es de 17, 68 euros para la cocaína y 6, 59 euros ara el hachís.

(9). Que en fecha 30 de diciembre de 2007, el Sr. Jacinto se encontraba en el patio de deportes y tras observar los funcionarios de prisiones una actitud sospechosa se llevó a cabo un cacheo que proporcionó la tenencia de 6, 815 gramos de hachís, distribuidos en 96 trocitos, con una riqueza del 9, 71 %, así como 155 euros. La sustancia ha sido valorada en 30, 40 euros.

Segundo. (10). El Sr. Jacinto es consumidor habitual de hachís.

Tercero. (11). Por los hechos se iniciaron dos procedimientos judiciales que finalmente fueron acumulados por auto de fecha 23 de mayo de 2011 a instancia de la defensa. El procedimiento ha estado paralizado, sin que dicha circunstancia sea imputable al acusado, entre el 8 de abril 2008 al 11 de diciembre de 2008; del 3 de agosto de 2009 al 6 de octubre de 2009; del 3 de noviembre de 2009 al 15 diciembre 2009; del 12 de julio de 2010 al 17 noviembre de 2010; del 17 de noviembre 2010 al 16 de febrero de 2011. Respecto a los hechos ocurridos en fecha 27 de diciembre de 2007 consta que la misma fue calificada por el Ministerio Fiscal en fecha 14 de octubre de 2008, remitiendo los autos al juzgado de lo Penal en enero de 2009, siendo la fecha fijada para el juicio oral en mayo 2011.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA .

Primero. (12). La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite, en parte, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El cuadro probatorio se presente rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran. Especial referencia debe realizarse a los medios personales de prueba, declaración del acusado y testificales de los funcionarios de prisiones, que nos permiten llevar a cabo la reconstrucción de los hechos. Nos referimos al expreso reconocimiento llevado a cabo por el Sr. Jacinto de los dos cacheos llevados a cabo en el día 11 de diciembre y 30 de diciembre de 2007, la veracidad de las sustancias que portaba y, además, la realidad de un consumo de sustancias estupefacientes en el centro penitenciario tal y como se pone de manifiesto por el informe pericial respecto a la sustancia de hachís al no encontrarse alteraciones en la exploración de fosas nasales (folio 193 y 194). Declaración del acusado que ha venido plenamente ratificada por la testifical practicada en las personas de los funcionarios del centro penitenciario que de forma directa intervinieron tanto en el cacheo como, posteriormente, en la intervención de la sustancia, nos referimos, claro está, a los funcionarios con número NUM000 , NUM001 y NUM002 . Y si bien es cierto, y la sala no puede omitirlo, que no se aclaran las sospechas que levantara el Sr. Jacinto en el centro penitenciario, no se aclara si concurrieron visualizaciones de actos concretos de tráfico, si que, por contra, no desautorizan que las sospechas se trasladaron a un intervención de las reiteradas sustancias.

(13). Relato de hechos probados que nos conduce a sostener, sin ningún genero de dudas, que el Sr. Jacinto era poseedor de una importante cantidad de sustancia psicotrópica en el interior del centro penitenciario preordenada al tráfico sin que, como analizamos, las contrapruebas o versión ofrecida por el mismo justifiquen el núcleo del relato de hechos probados.

Segundo. (14). Conclusiones probatorias, decíamos, que no se enervan por el resultado de los medios de prueba practicados a instancia de la defensa no, desde luego, por las manifestaciones plenarias del Sr. Jacinto . Bien al contrario, su declaración, decíamos, adquiere relevancia corroborativa pues asume la tenencia de las sustancias y, además, asume la actitud agresiva y evasiva llevada a cabo en el día 17 de diciembre 2007 ante el intento, mediante requerimiento, de llevar a cabo el cacheo por los funcionarios de prisiones. Empero, el Sr. Jacinto manifestó que la tenencia de dichas sustancias lo era para consumo propio; que la cantidad de dinero que portaba procedía de las apuestas deportivas que llevaron a cabo con ocasión del partido de fútbol entre Real Madrid- Barcelona que se disputaba el día 23 de diciembre de 2007 y que en todo caso la tenencia de billetes de 5 euros responde al propio peculio personal que podía alcanzar en aquellas fechas a un total de 60 euros semanales, así como a la venta de prendas de vestir que le proporcionaban determinadas cantidades económicas. Pues bien, y sin omitir que es un hecho acreditado que el Sr. Jacinto es consumidor habitual de hachís, y así lo viene haciendo desde su juventud, y, además, que dentro del centro penitenciario mantenía el consumo de la citada sustancia, no encuentra justificación racional mantener que fumar hachís, aunque lo sea con la utilización de pipa , guarde relación con el consumo de cocaína. Es decir, mantener que se puede proceder a consumir cocaína esnifada y no perjudicar las fosas nasales, tal y como nos acedita la prueba forense, es sencillamente inaceptable. Pero tampoco encuentra una justificación racional el hecho de hacer mención a que la cantidad intervenida lo sea para el autoconsumo. Y no lo puede ser pues la cantidad intervenida (35 envoltorios y 96 trocitos), la forma en la que se encuentra troceada o repartida , son, en palabras del Ministerio Fiscal, demasiados trozos como para entender que estamos ante un autoconsumo. Añadir que la forma en la que se encuentra estructurada tampoco avanza o abona el discurso exculpatorio. Y tampoco puede acogerse la tesis respecto al dinero intervenido, recordemos, la cantidad de 44 billetes de 5 euros (220 euros), en la primera intervención, y 155 euros, en la segunda. Aún admitiendo que el peculio propio semanal sea de 60 euros en el año 1997 y, además, aún contando que el Sr. Jacinto recibió un ingreso de 30 euros (en fecha 17 de diciembre 2007) y otro de 50 euros en el mismo mes, la suma total nos llevaría a 80 euros que en modo alguno cohonesta con la cantidad global de 375 euros que como tal es notoriamente significativa en un centro penitenciario. Esta realidad no encuentra acomodo nuevamente con el argumento, ex abundantia del propio peculio, de que la cantidad respondería al hecho de ser depositario de las apuestas realizadas por los internos respecto al partido que se llevó a cabo entre los equipos de fútbol Real Madrid y Barcelona de fecha 23 diciembre 2007 o, en su caso, nuevo argumento, consistente en la venta de prendas de vestir. Y no lo encuentra pues, no concurre elemento probático alguno que haga referencia a la venta de prendas de vestir por parte del Sr. Jacinto . Por otra parte, pues si bien el funcionario nº NUM000 reconoce que se realizan porras en el centro penitenciario, no es razonable que el conjunto de anotaciones obrantes al folio nº 9 , que hipotéticamente harían referencia a los internos que habrían apostado a favor del Barcelona, tesis del Sr. Jacinto , no hagan referencia alguna a un resultado cuando es sobradamente conocido que la apuesta deportiva se realiza no sólo a favor de un club sino a la concreción de un resultado que se produciría en el mencionado partido de fútbol. Baste con señalar que en las citadas anotaciones se hace mención a cantidades, no resultados, pues, por ejemplo, se menciona a Juan al que se añade 10, o se mencionada a Moja al que se añade 5 o, por ejemplo, se menciona a Rumano al que se añade la cuantía de 5.

Tercero. (15). Por último, reflejamos la adicción a las drogas tóxicas, hecho que viene ratificado por el informe forense, así como las circunstancias temporales en cuanto a la tramitación de los procedimientos judiciales, en principio de forma independiente, hasta que fueron acumulados.

Fundamentos

Primero. Juicio de tipicidad.

(16). Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, pues tal consideración tiene sin lugar a dudas la cocaína ( STS de 5-4-2006 ), en relación con el artículo 369, 8º del mismo texto legal (en la actualidad el apartado 7º, reforma LO 5/2010, de 22 de junio ).

La prueba producida, en los términos anteriormente expuestos, identifican con meridiana claridad tanto la presencia de los elementos objetivos de la conducta como, en especial, el elemento subjetivo del tipo.

Como es sabido, la estructura del tipo del delito contra la salud pública requiere como elemento objetivo la realización de cualquier acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte tenencia con destino al tráfico o actos de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias como, además, que el objeto materia de esas conductas sea alguna sustancia recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España (Convención única sobre estupefacientes firmada en Nueva York el 30-3-1961, enmendada por protocolo de Ginebra de 25-3-1972, con listas a las que se remite el RD 2829/1997, anexo 1, y la Convención de Viena de 20-12-1998) y, por último, el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (por todas la STS 4-4-2006 ). Es precisamente este elemento subjetivo, la tenencia preordenada al tráfico, donde la finalidad se convierte en el elemento subjetivo del tipo (en palabras de la STS 6-10-2004 ), sin precisar actos de tráfico, como pretende la defensa, sino la mera intención ( STS 16-9-2005 ). Elemento subjetivo que se deduce de indicios incompatibles con el propio consumo, con la cantidad de sustancia y/o forma de distribución ( STS 3-11-2005 ) o la tenencia de dinero significativa ( STS 17-6-2005 ), o, en su caso, tener envoltorios predispuestos para un fraccionamiento adecuado a la comercialización ( STS 24-4-2006 ), o no ser consumidor de esa sustancia ( STS 8-11-2005 ), o, por último, la propia actitud del poseedor frente ante el acto de aprehensión ( STS 30-1-2008 ; STS de 6-7-2007 ). En suma, la determinación de lo penalmente relevante en la posesión a través de la deducción de un conjunto de circunstancias concurrentes en el caso entre los que figura, claro está, la posesión de la droga en cantidades superiores a las normales.

En el presente caso hemos reflejado la tenencia preordenada al tráfico. Dicha inferencia, decíamos, parte de la cantidad intervenida, notoria en el ámbito carcelario y muy superior a la cantidad necesaria para el consumo inmediato, la forma en la que estaba distribuida (recordemos en 35 envoltorios y 96 trocitos) que hace compatible con una predisposición a un fraccionamiento adecuado para su fácil comercialización y, además, el no quedar acreditado el consumo por vía nasal de la cocaína que le ha sido intervenida, sin omitir, para finalizar, la propia reacción del Sr. Jacinto , actitud de huída y lanzando una bolsa a la papelera en un intento de desprenderse de la sustancia, cuando es requerido por los funcionarios para ser cacheado.

(17). Ahora bien, en modo alguno compartimos la tesis del Ministerio Fiscal respecto a la concurrencia de dos delitos contra la salud pública. En efecto, y como acertadamente apunta la defensa, no estamos ante un tipo delictivo continuado pues estamos ante un único delito contra la salud pública, unidad de acción típica, lo que conocemos como varias acciones naturales que dan lugar a una sola acción típica, dado que el presente delito pertenece a los tipos que incluyen conceptos globales o conductas globales (por todas la STS de STS 9.1. 2006; STS de 15.11. 2004; STS 24-7-2001 ), siendo un delito de mera actividad y peligro abstracto admitiendo, en palabras de la STS de 11.6.2002 , varios actos de ejecución que agotan el delito. Sólo en el caso, hipotético, de una ruptura temporal relevante ( STS de 9-5-2005 ) podría ser asumida la continuidad delictiva, para algunos la posible concurrencia de un concurso real entre los delitos continuados, que en el presente caso en modo alguno se produce si atendemos a que los hechos concurren en una proximidad temporal que hace inadmisible el pretender apreciar una conducta autónoma e independiente o una renovación del dolo.

Segundo. Juicio de participación.

(18). Del anterior hecho delictivo es autor del artículo 28 CP , el acusado, D. Jacinto .

Tercero. Juicio de culpabilidad.

(19). Concurren en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica del artº 21,6 º del CP , en la actualidad expresamente recogida, y la atenuante de grave adicción a la droga del artículo 21, 2º del CP .

(20). Respecto a las dilaciones indebidas la sala acoge el criterio del tan reiterado Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 que llevó a cabo un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de dilaciones indebidas con la penalidad correspondiente al delito mediante el recurso a la atenuante analógica del anterior artº 21, 6º del CP y en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas que vendría configurado en el artículo 24 de la CE , artículo 5,4 de la LOPJ y el artículo 6,1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el propio artículo 14,3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos de Nueva York, sin otras consideraciones que las que surgen de su propia naturaleza. Criterio ampliamente desarrollado, entre otras, en la STS de 28.4.2006 , ATS de 6.5.2010 y la reciente STS de 18.7.2011 , y que toma como referencia criterios como (1) la naturaleza y circunstancias de la instrucción; (2) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (3) la conducta procesal correcta del acusado; (4) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso. En el presente caso hemos dejado constancia de que el procedimiento, en cuanto a los hechos ocurridos en fecha 30 de diciembre de 2007, la causa ha estado interrumpida desde el 14 de octubre de 2008, fecha de la calificación del Ministerio Fiscal, hasta el mes de mayo de 2011 en que se señala el acto de juicio. Y, además, desde que se interesara la acumulación de los procedimientos finalmente acordada en fecha 23 de mayo de 2011 no es hasta el 16 de enero de 2012 cuando se inicia el acto de juicio constando interrupciones que van desde la fecha 8 de abril de 2008 a 11 de diciembre de 2008; de 3 de agosto de 2009 a 6 octubre de 2009; de 3 de noviembre de 2009 al 15 diciembre de 2009; entre 12 de julio de 2010 a 17 noviembre de 2010 y entre el 17 de noviembre de 2010 a 16 febrero de 2011. Interrupciones que no son imputables al Sr. Jacinto y que en modo alguno encuentran justificación en una especial complejidad de los hechos instruidos.

(21). Concurre igualmente la atenuante de de grave adicción a la droga del artículo 21, 2º del CP . En efecto, la constancia de un consumo prolongado del Sr. Jacinto , su propio consumo en el centro penitenciario, conduce a su apreciación pues en modo alguno es precisa la afectación a condiciones psíquicas del sujeto, sino simplemente que, de alguna manera constatada, haya existido una conexión causal cualquiera entre la grave adicción a ciertas sustancias y la actuación delictiva (por todas, la STS de24.2.2005), entendiendo, como realza la STS de 28.2.2001 , que la grave adicción de forma notoria daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que las padece, llegando a admitirse (así la STS de 29.12.2005 ; STS de 16.6.2001 ) que el consumo por más de tres años debe estimarse como grave. En el presente caso, reiteramos, el Sr. Jacinto es un consumidor habitual de hachís desde su adolescencia, desde los 15 años, contando en la actualidad con 24 años de edad.

Cuarto. Juicio de punibilidad.

(22). A los efectos de individualizar la pena a imponer debemos partir de la pena prevista en el articulo 369 del CP , pena superior en grado a la prevista en el artículo 368 del CP , esto es, de tres a seis años, en cuanto acogemos la penalidad prevista tras la reforma del CP por Ley 5/2010 más favorable al acusado ( artº 2, 2 del CP ), que en su grado superior conduciría a una pena de hasta 9 años, marco penal resultante. Ahora bien, con expresa aplicación del artículo 66, 2º del CP , en relación con el artículo 71, 1º del CP , y ante la estimación de dos circunstancias atenuantes, sin la apreciación de agravante alguna y, claro está, en modo alguno apreciar la agravación propia del tipo a los efectos de enervar un no bis in idem , conducen a la sala a rebajar en dos grados la pena a imponer y con ello concretarla en la pena de un año y seis meses atendidas las especiales circunstancias de las atenuantes apreciadas. En efecto, las circunstancias agravatorias y atenuantes y las específicas cumplen la función de modular la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. De esta forma la graduación de los elementos del delito que se concreta en el marco penal genérico a través de las circunstancias modificativas es la que, coherentemente, se refleja también en el concepto de gravedad del hecho que el apartado 1º del citado artículo 66 del CP proporciona como criterio de recorrido por todo el marco penal para el caso en que no concurran circunstancias modificativas. Se trata , en definitiva, de la necesidad de valorar todos los elementos del delito y para hacerlo es claro que el sistema de circunstancias modificativas de la responsabilidad , que son de estimación obligatoria y conviene reiterarlo, proporciona orientaciones seguras, al menos, mejores que otros ordenamientos como puede ser el alemán. La consecuencia de lo que acabamos de mencionar no es otra que en el presente supuesto la sala considera de especial relevancia atender a las dos circunstancias atenuantes apreciadas lo que conduce a una significativa reducción de la pena a imponer así como, per relationem , la multa y resposabilidad personal subsidiaria que quedan fijadas, correlativamente, en noventa euros y una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días, sin perjuicio, claro está, de las correspondientes accesorias y el comiso de los bienes, efectos e instrumentos que procedan de la actividad conforme al artículo 124 y 374 del CP .

Quinto. Juicio sobre costas.

(23) Las costas de este proceso deben ser satisfechas por el acusado en los términos previstos en el artículo 123 del CP y 240 Lecrim .

Fallo

De lo expuesto, fallamos,

Que debemos CONDENAR a D. Jacinto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con la circunstancia de realizar la conducta en centro penitenciario, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de noventa euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días.

Condenamos al Sr. Jacinto al pago de las costas de este procedimiento.

Procédase al comiso de la sustancia y del dinero intervenido dando el curso legal pertinente.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.