Sentencia Penal Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 52/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº69/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
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En Almería a 26 de marzo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 52/13 ,
el Juicio Oral nº 490/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por un delito de hurto, robo
con fuerza en las cosas y en casa habitada y reaceptación, siendo apelantes Bruno y Diana , cuyas
circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representados por el Procurador D. Antonio
Molina Arias y defendidos por el Letrado D. Benito Padilla Limiñana, el también condenado Fabio , cuyas
circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María del
Mar Monteoliva Ibáñez y defendido por la Letrada Dª. Fuensanta Rodríguez Villar, y la condenada Herminia
, cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representada por la Procuradora
Dª. Marina Isabel Cevallos Martínez y defendida por la Letrada Dª. Teresa Peñafiel Carrión, y apelados la
Acusación Particular ejercitada por Dª. Isaac y Dª. Micaela , representados por la Procuradora Dª. Carmen
Castillo Pérez y asistida por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Que Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajaba como cuidadora de una persona mayor en la vivienda de Isaac , sita en la CALLE000 de Almería y también en la segunda vivienda de aquél, sita en CAMINO000 de Retamar. En fechas no determinadas y en múltiples ocasiones durante el año 2011 y primeros meses de 2012, guiada con la intención de obtener un beneficio patrimonial y aprovechando el acceso que le había sido confiado para el desarrollo de su trabajo a las distintas dependencias de las viviendas antes referidas, se apoderó de numeras joyas que se encontraban en ambas viviendas. El valor total de las joyas sustraídas ha sido tasado en 8499,47 #, aunque han sido recuperadas joyas por valor de 1774,46 #.

En fecha no precisada, mientras trabajaba en la vivienda de Isaac sita en Retamar, Diana sorprendió a aquel en una habitación contando una importante cantidad de dinero y vio que lo ocultaba en la cajonera de una persiana, y decidió apoderarse de aquel dinero, por lo que propuso a su esposo, Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales, sustraerlo. Siguiendo este plan hicieron subrepticiamente una copia de las llaves de la casa que la familia había facilitado momentáneamente tanto a Diana como a Bruno , quién efectuó unos trabajos de pintura en la casa.

Para sustraer el dinero, ambos se concertaron con el también acusado Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha no determinada, pero próxima al 29 de marzo de 2012, los acusados Bruno y Fabio acudieron a la vivienda de Retamar y empleando copia de las llaves que previamente habían efectuado, accedieron a su interior, y tras desmontar las cajoneras de las persianas, se apoderaron de 145.755 # en efectivo, dándose seguidamente a la fuga. Con posterioridad Bruno entregó a Fabio 15000 #, y él y Diana se quedaron el resto del dinero.

Con posterioridad a aquella sustracción y sin que se haya acreditado que su intervención en aquella con carácter previo a su comisión, la acusado Herminia , madre de Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de la sustracción efectuada, y con ánimo de enriquecimiento patrimonial propio, decidió ocultar el dinero sustraído y ayudar a Bruno y Diana a aprovecharse del mismo.

El día 10 de mayo de 2012 se recuperó en la vivienda habitada por Aquilino y Isidora , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, las siguientes cantidades previamente sustraídas: 65000 # que había ocultado en una chimenea Bruno , sin que conste que ellos lo conocieran, 2650 # en poder de Isidora y 200 # en poder de Aquilino . Así mismo, en la vivienda de Bruno y Diana se recuperaron 4240,99 # previamente sustraídos. En el domicilio de Herminia se recuperaron 6250 # y joyas por valor de 1774,46 #. Finalmente se intervinieron 15000 # a Fabio , que se encontraban en poder de un tercero ajeno a los hechos a quien aquél se lo había entregado para que lo guardara.

No consta que Geronimo , hijo de Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía conocimiento del robo, se aprovechase en forma alguna de los efectos.

El total del dinero recuperado asciende a 90.499,99 #.'.



TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Diana , como autora de un delito ya definido de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza a un año y seis meses de prisión, con indemnización a Micaela en 6725,01 euros por las joyas no recuperadas, y como autora de un delito de robo con fuerza en casa habitada a cuatro años y seis meses de prisión, con accesorias y al pago de Ñ de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bruno , como autor de un delito ya definido de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a cuatro años y seis meses de prisión, con accesorias y al pago de 1/8 de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fabio como autor de un delito ya definido de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño a tres años y tras meses de prisión, con accesorias y al pago de 1/8 de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Bruno , Fabio y Diana indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Isaac en 55264,01 euros, más sus intereses legales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Herminia como autora de un delito ya definido de receptación, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a un año y nueve meses de prisión, con accesorias y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo , Isidora y Aquilino del delito de receptación que se les acusa, con declaración de oficio de 3/8 de las costas procesales.'.



CUARTO .- Por la representación procesal de los condenados se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, sobre la fundamentacion que en tales escritos se recoge.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de marzo del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos señalar con relación a la valoración de la prueba que, según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia. En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención de los acusados en los hechos en la forma que se relata en el ' factum ' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada. Son elementos del delito de robo con fuerza en casa habitada jurisprudencialmente exigidos: a) el hecho de apoderarse, siendo necesario para la consumación, que con tal apoderamiento se haya conseguido la disponibilidad abstracta de la cosa (teoría de la 'illatio'); b) cosa mueble, en cuyo concepto se incluyen los inmuebles por incorporación o destino; c) ajenidad de la cosa, no siendo preciso que conste quien es el titular; d) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo, consistente en cualquier provecho o utilidad que de lo sustraído pretenda obtener el sujeto activo, para sí o para un tercero, y que se presume siempre que no exista prueba en contrario; y e) la modalidad comisiva prevista legalmente. La circunstancia de cometerse el hecho en casa habitada, hace que los hechos enjuiciados merezcan la calificación del subtipo agravado referido de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada. El hurto a diferencia del robo no requiere las modalidades comisivas de fuerza en las cosas o violencia e intimidación. En cuanto al delito de receptación, requiere según el Tribunal Supremo de los siguientes elementos: la perpetración anterior de un delito contra la propiedad; que el receptador no haya participado en tal delito como autor o como cómplice; que el receptador tenga, no la mera sospecha, sino la certidumbre o conocimiento cabal de la comisión del delito anterior; y aprovechamiento para sí de los efectos de tal delito (entre otras muchas STS 24-4-93 y 9-6-93 ).



SEGUNDO.- Recurso formulado por Bruno y Dª. Diana . La sentencia de instancia condena a Diana como autora de un delito de hurto y cooperadora necesaria de un delito de robo con fuerza en casa habitada, y a Bruno autor del delito de robo con fuerza en casa habitada, de los arts. 234 con relación al hurto y 237, 238.4, 239.2, 240 y 241.1, del C.P . Se interpone por la defensa de la acusada Diana recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se le absuelva del delito de robo con fuerza en las cosas, alega la apelante, como motivo de impugnación, el error padecido por el Juzgador en la apreciación de la prueba, que le lleva a considerar a la encartada como autora del delito de robo por el que ha sido condenada, cuando no existe prueba directa de su participación en el robo, habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 del Constitución . Con relación a ambos acusados, si bien de forma un tanto confusa, se recurre la pena impuesta por falta de motivación, y proporcionalidad. Comenzando con las razones expuestas por la recurrente Diana , en cuanto al delito de hurto reconoce su autoría y además se encuentran en su poder parte de las joyas sustraídas, si bien se cuestiona la cuantía de la pena impuesta que será objeto de análisis conjuntamente con las alegaciones del recurrente Bruno . Se recurre la condena de Diana como cooperadora necesaria del delito de robo con fuerza en casa habitada, manifestándose la ausencia de prueba directa de su participación, sin embargo el parecer de la sala es coincidente con el expresado en la resolución combatida. La convicción judicial sobre la autoría de Diana , vía cooperación necesaria del art. 28 del CP , se alcanza sobre la base de dos circunstancias concretas que fueron puestas de manifiesto por el testigo Sr. Isaac , indicios de elevada potencialidad probatoria, de un lado que solo Diana conocía donde se escondía el dinero por haberlo presenciado un día cuando lo estaba contado, en efecto, abrió la puerta y vio al Sr. Isaac con el dinero sobre la cama y abierta la persiana y de otro, la supuesta perdida de las llaves de Retamar, estas estuvieron perdidas durante unos días, y simulo encontrarlas Diana , así manifestó al Sr. Isaac el lugar donde las encontró, cuando este ya había buscado allí y no estaban, lo que hizo levantar las mas que fundadas sospechas sobre la conducta de Diana . Tan importantes datos, unido a las declaraciones sumariales de Fabio (folio 774 y ss.) sobre el conocimiento de Diana , con claridad meridiana manifiesta que esta les dijo donde estaba el dinero y le proporciono las llaves, conducen al convencimiento de la participación de Diana a titulo de cooperadora necesaria, proporciono la información y las llaves para acceder al domicilio, en el delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada. Plantean ambos recurrentes si bien de manera un tanto desordenada, por cuanto hablan de falta de motivación de la pena, infracción de la proporcionalidad en la cuantía de la pena, su oposición a las penas impuestas. Por otro lado, tiene reiteradamente indicado esta Sala que el recurso de apelación no es vía adecuada para obtener modificación de la pena individualizada por el órgano de primera instancia, salvo que la impuesta sea ilegal o manifiestamente desproporcionada; en el presente caso no ocurre ni lo uno ni lo otro sino que, por el contrario, la pena ha sido fijada expresando con claridad los criterios que han presidido la decisión del Juez ' a quo '. A saber, Diana como autora de un delito de hurto se le impone la pena de 1 año y 6 meses de prisión, el máximo de la prevista en el tipo, no hay que olvidar que concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP , que no es discutida por la defensa, por lo que en aplicación del art. 66.3 del CP la pena habrá de aplicarse en su mitad superior de la que fije la ley para el delito, es decir, de 12 a 18 meses, razonándose en la instancia el especial reproche dada la gravedad de los hechos, el valor de las joyas y la cantidad de dinero sustraído estima correcta la petición del Ministerio Fiscal, criterio que esta sala encuentra ajustado a derecho y no ve motivos en el recurso para modificar. Con relación al delito de robo con fuerza en casa habitada, la horquilla va, art. 242.2 del CP , de 3 años y 6 meses a 5 años, se imponen a Diana y a Bruno la pena de 4 años y 6 meses, de conformidad con el art. 66.6 del CP , se puede imponer en toda su extensión, razonando la sentencia como elementos tenidos en cuenta la gravedad del hecho y la cuantía de lo sustraído.

Recurso de Herminia , esta basado en el error en la apreciación de la prueba, al considerar que no se ha probado que la encartada tuviera el conocimiento previo de la comisión del delito de robo o hurto, es decir el origen ilícito de la joyas y el dinero que fue encontrado en su poder, y que de hecho escondía, este dato la ocultación premeditada es lo que da pie a considerar que la condenada conocía el origen ilícito de los efectos.

No hay que olvidar que fue en una segunda ocasión cuando la encartada puso en conocimiento de la policía donde esconde el dinero, mas de 6.000 euros. En efecto, dos son los elementos fundamentales para sostener un pronunciamiento de condena, de un lado el testimonio de los agentes, corroborado por la intervención telefónica que revela el conocimiento y de otro las vagas, imprecisas y contradictorias manifestaciones de la acusada. En definitiva, en el delito de receptación para tener por cierto el conocimiento del origen ilícito de los bienes cuyo aprovechamiento, propio o ajeno, favorece, es necesario acudir a los indicios externos acreditados, para probar una realidad que solo conoce y pertenece como hecho psicológico al arcano de la conciencia del acusado, realidad acreditada con los referidos datos, escuchas y posesión oculta, resultado poco creíbles sus manifestaciones que en todo caso actúan a modo de contraindicio, no debemos olvidar que, como declara el Tribunal Supremo, cuando la versión del sujeto activo del delito se demuestra inveraz, falsa o falaz, su valor se toma en contraindicio, es decir, en afirmación del enlace entre el hecho dubitado e indubitado ( STS 28-6-1991 ). El recurso debe decaer.

Recurso de Fabio , se alega en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procésales por cuanto no obraría en la causa la grabación de la sesión celebrada el día 24 de septiembre, no es cierto si consta y ha podido ser examinada con detenimiento por la sala. El recurso formulado debe correr igual suerte que los anteriores, se cuestiona la pena impuesta, interesando de un lado se imponga la pena de 3 meses debiendo apreciarse dos circunstancias atenuantes del art. 21.4 de confesión y 21.5 de reparación del daño, con relación a la primera esta evidentemente fuera de lugar dado que no hay confesión cuando ya esta una persona detenida y por lo tanto las diligencias policiales se dirigen contra el. La sentencia impone la pena de 3 años y 3 meses, solicitada por el Ministerio Fiscal, estima la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , e impone la pena inferior en grado, siendo el mínimo la de 3 años y 6 meses, la pena esta correctamente impuesta. Por ultimo, se alega por el recurrente que el tipo penal aplicable es el básico contemplado en el art. 240 y no el subtipo agravado de casa habitada del art. 241 del CP , cuestión que no puede tener favorable acogida, es casa habitada no solo la morada permanente sino también las denominadas segundas residencias o viviendas de temporada, dato que efectivamente concia el acusado. El recurso igualmente debe decaer.



TERCERO.- Así pues y a tenor de lo expuesto existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a los acusados, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos. Por lo tanto, coincidiendo con el Juez ' a quo ', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba a los recurrentes, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.



CUARTO.- Por todo ello, han de desestimarse los recursos y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2012, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en el Juicio Oral 490/12 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.