Sentencia Penal Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 66/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 66/2.012

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de los de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Diligencias previas-Procedimiento Abreviado número 2282/09.

SENTENCIA núm. 69/13

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de Julio de 2013.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el Procedimiento Abreviado número 2282/09 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de esta ciudad, Rollo de Sala 66/12 ,por delito CONTRA LA SALUD PUBLICAseguido contra Agustín , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.987 en esta ciudad, hijo de Antonio y Elisa Carmen, provisto de D.N.I nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de junio hasta el día 30 de junio de 2.009, estando representado por la Procuradora Doña Maria Ellen Dols Winkler y defendido por la Letrado Dña. Esther Feo Casas, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública el Ilmo Sr. Don Julio Cano; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado instruido por la Guardia Civil de esta ciudad, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en Diligencias Previas número 2.282/09 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de esta ciudad, en fecha 4 de mayo de 2.010 fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 8 de junio de 2.010, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 4 de febrero de 2.011, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 27 de julio de 2.011.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 16 de julio con el resultado que es de ver en soporte grabado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Agustín responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 Euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas procesales y comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado, postulando en trámite de informe y de forma subsidiaria, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2º del Código Penal así como la circunstancia atenuante de drogadicción de los artículos 20.1º en relación con el 21.1º del Código Penal .

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el acusado Agustín , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 28 de junio de 2.009 se encontraba en el parking del local 'Ses Tres Germanes' sito en Marratxí, siendo observado por miembros de la Guardia Civil vestidos de paisano ofertando a las personas que allí se encontraban, incluidos ellos, pastillas de MDMA.

Como consecuencia de lo anterior, los agentes comenzaron a vigilarle y tras observar que mantenía contactos breves e intercambios con varias personas, procedieron a su detención, siéndole ocupado un bote escondido entre su ropa interior que contenía 13 comprimidos de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser MDMA, con un peso total de 3,959 gramos con una riqueza del 10% y otros 4 comprimidos de una sustancia que resultó ser MDMAcon un peso de 1,030 gramos y una riqueza media del 14%; sustancia que el acusado poseía para destinar a la venta a terceras personas. También se le ocuparon 33 € distribuidos en 1 billete de 20 €, 1 billete de 10 € y 3 monedas de 1 €, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente. El valor de la sustancia intervenida en el ilícito mercado asciende a 130,61 euros.

No ha quedado probado que en el momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitiva e intelectiva mermadas a consecuencia de su adicción a las drogas y sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, además del indiscutido resultado del análisis de la sustancia intervenida al acusado al momento de su detención, según resulta de los folios 70 a 72 y su valoración (folio 144), en la propia declaración del acusado junto con más las convergentes declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil con carne profesional NUM002 y NUM003 en cuanto presenciaron los hechos llevados cabo por el acusado en el parking del local 'Ses Tres Germanes' relativos a ofrecimientos de pastillas, contactos con terceras personas, 'pases' y posterior aprehensión de la droga y dinero.

Así, el acusado tras afirmar que ese día se encontraba en las inmediaciones del local 'Ses Tres Germanes' consumiendo alcohol y pastillas, negó estar ofreciendo y/o vendiendo pastillas; manifestó que estaba junto a otra persona a la que invitó a consumir, la cual luego resultó ser un Guardia Civil vestido de paisano que fue quién le detuvo posteriormente; que dicha persona consumió con él; que no conocía de nada a esos Guardias Civiles que iban de paisano. Que llevaba consigo, escondida en su ropa interior, un bote con 17 pastillas de éxtasis para consumir 'ya que estaba muy enganchado'; que las consumía en rayas y que 'allí consumió quién quiso'; que no recuerda haberse acercado a la Guardia Civil a pedirles un cigarrillo ni a ofrecerles pastillas; que luego entró en el local a beber y que una vez en el interior nadie le solicitó pastillas. Que el Guardia Civil que le detuvo en ningún momento se identificó, que le apretó el cuello y se le tiraron varias personas encima, negando en todo momento que intentara zafarse. A instancia de su defensa, indicó que consumía éxtasis vía nasal y que para ello empleaba los billetes o un papel; que esas pastillas las compró con dinero que le dio su padre; que ha tenido problemas con la drogas y que a los pocos meses dejó de consumir.

Los agentes de la Guardia Civil antes reseñados afirmaron que se encontraban ese día efectuando un servicio vestidos de paisano y que un chico se les acercó para solicitarles un cigarrillo para luego ofrecerles pastillas; que estuvieron fijándose en sus movimientos, pudiendo ver cómo, estando sentado solo en una esquina del parking en donde casi no había vehículos aparcados, contactaba brevemente con otras personas que estaban en el exterior del local, no pudiendo ver ninguna 'papelina' pero sí intercambios, contactos muy breves y que la gente se le acercaba con dinero y que las manos se entrelazaban. Posteriormente en el interior del local, pudieron ver a varias personas que se le acercaban, iban y no volvían a aparecer. Que tras ello, se identificaron como Guardias Civiles y que el chico se sorprendió, oponiendo resistencia y que luego, cacheado que fue el acusado, le encontraron un bote con 17 pastillas y dos bolsitas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto, definido y penado en el artículo 368 del Código Penal . En el expresado precepto, como tenemos reiteradamente señalado, el Legislador sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, agravándose la sanción penal cuando tales sustancias o productos, como en este caso ocurre, sean de los que causan grave daño a la salud de las personas, pues el MDMAes sustancia gravemente perjudicial, lo que en ningún momento ha sido puesto en duda en el presente caso.

Admitida la tenencia y posesión por parte del acusado de la sustancia que le fue incautada y siendo que la cuestión planteada por la defensa concierne sustancialmente en que el destino de las sustancias intervenidas era para su propio consumo y no a la preordenación al tráfico ílícito, procede ahora determinar si concurre el subjetivo o tendencial (finalidad de destinar tales sustancias al consumo de terceras personas), el cual debe deducirse de distintos elementos de inferencia racional, como son la cantidad total de droga poseída, la variedad de la misma, su porte y distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales de los implicados que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

Dicha finalidad para el tráfico es negada por el acusado sosteniendo que la sustancia que le fue intervenida estaba destinada a su propio consumo. Ahora bien, el propio acusado en su declaración prestada en el plenario, si bien negó transmisiones a cambio de una contraprestación, admitió haber invitado a una persona a la que no conocía a consumir con él, cuando ello mal se compadece con el hecho de que como declaró el acusado careciendo de trabajo y ser su padre el que le dio el dinero para adquirirlas, invitara sin mediar precio a desconocidos. En este sentido, debemos recordar la jurisprudencia del TS que viene manteniendo que la invitación gratuita al consumo es delictiva aunque haya admitido en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado 'consumo compartido' como modalidad el autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en un proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia (por todas, STS 29-9-2000 ). Pero es que aun prescindiendo en el caso por completo de lo anterior, en el que, por otra parte, nada se ha acreditado ni alegado siquiera para que pudiéramos hablar de un consumo compartido atípico, que además ha sido negado por los testigos Guardias Civiles, contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa. Por un lado, es la propia testifical rendida en el plenario por los miembros de la Guardia Civil la que conducen al Tribunal a formar cumplida convicción en orden a que el acusado se dedicaba, en el parking de 'Ses Tres Germanes' (local de ocio zona de probable venta y consumo de esta clase de drogas) a la venta de pastillas de MDMA. Así, además de relatar que el acusado les ofreció pastillas, observaron cómo el acusado, estaba solo en actitud de espera en un lugar apartado del parking en donde casi no había vehículos y tras mantener breves contactos con otras personas a las que no conocía de nada, se intercambiaba 'algo', lo que pone en evidencia que el destino de la droga que llevaba el acusado era su venta a terceros. A lo anterior, debemos aunar la cantidad de sustancia ocupada (17 pastillas de MDMA) así como su localización, escondida entre su ropa interior, el dinero que le fue intervenido dividido en un billete de 20 euros, un billete de 10 euros y tres euros en monedas de euro, junto con más la reacción que tuvo el acusado tras identificarse la Guardia Civil mostrando sorpresa y resistiéndose, permite afirmar que su destino era el tráfico con terceras personas, excluyendo por ilógica la posibilidad del porte de todas ellas en ese lugar y a esa hora para el propio e inmediato consumo.

Por todo ello y de los extremos probados, antes expuestos, consistentes en la tenencia de droga por parte del acusado, en los ofrecimientos efectuados por el acusado tanto a los miembros de la Guardia Civil vestida de paisano como a terceras personas que, al parecer, no conocía de nada, podemos concluir conforme a las reglas de la experiencia humana que el acusado poseía la sustancia para destinarla a la venta de terceros, lo que nos conduce a declarar que se cumplen todas y cada una de las previsiones típicas del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-Expuesto lo anterior, la cuestión litigiosa es la de su tipificación por cuanto el Ministerio Fiscal interesa su condena por el primer párrafo del artículo 368 CP , mientras que la defensa reclama la aplicación del párrafo segundo introducido por la LO 5/2010 de 22 de Junio que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia 32/2.011 de 25 de enero entre otras, esta atenuación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Como dice la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable '), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada sentencia TS num. 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011 , de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de num. 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ). Y STS 731/2011 de 13 de julio ; 26 de julio de 2011; 879/2011 de 25 de julio; y 20 de septiembre de 2011, recurso 724/2011.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

Desde esa perspectiva, la llevanza por parte del acusado, un joven de 21 años a la fecha de los hechos, de sustancia tóxica en cantidad 0,5401 gramos de MDMA puros (540,10 mg), siendo que la dosis de consumo diaria de esta sustancia hay que cifrarla en 0,48 gramos, la cantidad aprehendida si bien supera la dosis mínima psicoactiva (20 miligramos) no es menos cierto que puede calificarse de escasa . En el presente caso se trata de la venta de pequeñas cantidades de droga, en un local de ocio, no contando con datos para poder afirmar que el acusado venía dedicándose a esta actividad de forma habitual; no se observó que dispusiese de más droga que la intervenida. Por otra parte, carece de antecedentes penales relativos a este tipo de delito así como a ningún otro ni existe cualquier otra circunstancia que impida su aplicación y no existen elementos que permiten apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.

Por ello, la Sala estima que procede la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP .

CUARTO.-Debe responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Agustín por haber ejecutado directa y habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-La defensa del acusado, con carácter subsidiario a la absolución, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de los artículos 20.1º en relación con el 21.1º del Código Penal .

A modo de premisa general, debemos señalar que para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 , entre otras muchas-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -.

Trasladando esas pautas jurisprudenciales al presente supuesto debe convenirse que el soporte probatorio que maneja la defensa del acusado para mantener la atenuante de drogadicción resulta insuficiente. Así la prueba respecto de la disminución de la imputabilidad del sujeto que consta en la causa, resulta ser la obrante al folio 49 consistente en el Informe del Servicio de Química, de la que resulta que el acusado dio positivo en orina a MDMA, MDA y benzoilecgonina (cocaína) y sólo es indicador de que en los días anteriores a la toma de la muestra en fecha 30 de junio de 2.009 había consumido dichas sustancias. Por otra parte, obra al folio 48 de las actuaciones, Informe emitido por Proyecto Hombre, debidamente introducido a instancia de la defensa, en donde se informa que el acusado inició el Programa Educativo Terapéutico el 10 de noviembre de 2.009 a causa de su adicción a las drogas y que está integrado en la dinámica del primer nivel del programa, acudiendo al centro y residiendo en su piso de acogida. Al inicio de la sesión, se aportó Informe de Tractament emitido por el PADIB de fecha 12 de julio de 2.013, en donde consta que es paciente del CAD 4 en el Programa Orientado a la Abstinencia desde el 3 de enero de 2.012, que desde el 12 de abril de 2.012 acude a controles de orina, siendo el consumo de tóxicos negativo y que fue paciente con anterioridad en el CAD Jove durante un año y medio y en el Proyecto Hombre un año.

En nuestro caso, únicamente nos consta acreditado que el acusado había consumido varias drogas antes de cometer los hechos, puesto que se hallaron restos de benzoilecgonina y MDMA en su orina, sin que conste acreditado ni siquiera si estamos ante un adicto y cuál es el grado de su adicción, ignorándose qué efectos produjo el consumo sobre sus facultades psíquicas. La documental aportada no consta ninguna referencia respecto de la influencia del consumo de drogas en la psique del individuo, no existiendo ninguna referencia en el mismo a que se encontrara desorientado, con déficit intelectivo, etc; ninguno de los agentes que intervinieron en su detención apreció síntoma alguno que le hiciera dudar de su estado y el Médico Forense no detectó al momento del reconocimiento, ningún signo indicativo de intoxicación o abstinencia.

Por todo ello, siendo reiterada la doctrina que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, máxime cuando no consta que las drogas estén alterando las facultades superiores que rigen el intelecto humano, ninguna atenuación les será de aplicación por este motivo.

SEXTO.-En cuanto a la pena imponer al acusado, partiendo de la penalidad prevista en el artículo 368.1º del Código Penal en relación con el apartado 2º de dicho precepto (pena inferior en grado) resultando una arco punitivo que abarca de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años, la Sala estima ajustada la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, descartando la imposición de la mínima ,atendido que la conducta se llevó a cabo en una zona donde está ubicado un local de ocio en donde se organizan fiestas a esas horas (17 horas) a las que acuden muchos jóvenes, lo que denota una mayor peligrosidad y, por tanto, justifica que se descarte el mínimo penológico legal. Asimismo se le impone una multa de 150 euros (atendido el valor que dicha sustancia tendría en el ilícito mercado) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas procesales de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Procede, en aplicación de lo previsto en los arts 127 y demás concordantes del CP , así como del art. 374 del propio Código, decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso de la suma intervenida (33 euros), al no constar que el acusado llevara a cabo trabajo remunerado.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Agustín como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, MULTA DE CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días,y como accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente prevenido. Se decreta el comiso de la cantidad de 33 euros intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-