Sentencia Penal Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 40/2013 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00069/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 40/13 RP

J.O. 425/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 69/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 6 de febrero de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 40/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares en el juicio oral nº 425/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Samuel , y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- El acusado, Samuel , mayor de edad, con permiso de residencia, y sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 21 de julio de 2012 se dirigió a la parada de autobús sita en la calle Abogados de Atocha de Rivas Vaciamadrid y tras solicitar a Micaela que le diese dinero y negarse a ello, introduciéndose la mano entre el estómago y pantalón, echándose hacia delante y acercándose a Micaela , le conminó con la siguiente expresión 'prefiero pedírtelo de buenas maneras antes de sacarte un cuchillo, dame 5 euros'., reiterando dicha expresión varias veces hasta que Micaela hizo como que buscaba en el bolso y al separarse un poco el acusado, aprovechó para huir y refugiarse en la estación de metro; huyendo el acusado al ver al vigilante de seguridad.

Sobre las 17:50 horas del mismo día, el acusado volvió a la reseñada vía y tras abordar a Catalina , en ese momento menor de edad, y a Catalina , en ese momento menor de edad, y a Zaida ., menor de edad (nacida en 1.994) , volviendo a hacer ademán en varias ocasiones de sacar un arma, les dijo que le diesen dinero por las buenas y que no le gustaría tener que utilizar el cuchillo que portaba, accediendo las menores, apoderándose el acusado de 2 euros de la menor Zaida .

Al acusado se le intervino en el momento de la detención un cuchillo de 12 cm de hoja y 22 cm en total.

El acusado consumió cocaína en los dos o tres meses anteriores a la fecha de los hechos.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 21 de julio de 2012.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a Samuel como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a una pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación a una pena de dos años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Samuel , por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 22 de enero de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 1 de febrero de 2013 , por diligencia de 4 de febrero se designó ponente, y por providencia de la misma fecha se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida salvo el párrafo cuarto que se sustituye por el siguiente:

' Samuel cometió los hechos descritos a causa de su grave adicción a la cocaína y la heroína'.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba y la vulneración de precepto constitucional, concretamente del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española .

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-Del examen de la sentencia, las propias alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado por los delitos por los que fue condenado, concretamente prueba testifical de las víctimas de los dos hechos delictivos, las cuales carecían de relación alguna previa con el acusado. Testificales que, además del refuerzo que implican unas sobre otras al referirse a hechos similares, resultaron corroboradas objetivamente en cuanto al contenido de la amenaza explícita vertida por el acusado, por la intervención a éste por parte de la policía de un cuchillo de cocina que portaba entre sus ropas. Por tanto, es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Cuestión distinta es si la prueba fue correctamente valorada por el juzgador a quo.

La grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado. Permite apreciar en forma muy próxima a la inmediación las declaraciones del acusado y las testigos, la forma en que se expresan y el contexto en que se vierten sus afirmaciones.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el examen de la videograbación ha permitido comprobar la corrección de la declaración de hechos probados, ya que es la única conclusión razonable a que puede llegarse tras la práctica probatoria.

El recurrente se limita a exponer la versión del acusado, es decir, que se limitó a pedir de buenas maneras ('de buena fe') pequeñas cantidades de dinero a unas viandantes, y que no amenazó con sacar una navaja ni nada parecido, y que ni siquiera portaba un cuchillo. Y alega que las testigos incurrieron en vaguedades y contradicciones que impiden que dichos testimonios puedan prevalecer sobre la versión del acusado, en virtud del principio in dubio pro reo. Sin embargo, la videograbación permite apreciar que las testigos ofrecieron un relato coherente, persistente en el tiempo, y sumamente preciso sobre los hechos: el acusado comienza pidiendo que le den dinero por las buenas, y finalmente conmina a sus destinatarias con sacar una navaja si no acceden a sus pretensiones. En el primer robo la víctima consiguió escapar aprovechando un descuido del acusado. En el segundo robo el acusado consiguió que le entregaran 2 euros, única cantidad que llevaba una de las menores. Además, las víctimas fueron claras y coherentes respecto de algunos aspectos sobre los que fueron inquiridas por las partes: reconocieron que el acusado no sacó ningún cuchillo o navaja, simplemente que amenazó con hacerlo, y en cuanto al estado que presentaba el acusado, tanto la primera testigo como la segunda dijeron que no estaba normal, que se encontraba muy alterado. Solamente la menor de edad, preguntada directamente sobre si tuvo la sensación de que el acusado estaba drogado, dijo que no, aunque tampoco se le dio la oportunidad de explicarse más detalladamente.

Si tenemos en cuenta, no solo que los testimonios son aptos para enervar la presunción de inocencia, sino que el discurso es lógico, coherente, veraz, no hay motivo alguno para sospechar de fabulación ni mendacidad, y que además se trata del testimonio de tres personas distintas -dos de ellas testifican sobre el mismo hecho- no cabe sino concluir, como hace el Juez a quo, que dicho relato ha de prevalecer sin duda alguna frente a la versión del acusado, que solo puede obedecer a razones evidentes de autoexculpación, ante la posibilidad de sufrir una condena por hechos de relativa gravedad, que le llevó a negar incluso el hecho de que se le intervino un cuchillo.

Resulta absolutamente ilógico y absurdo afirmar que haya dudas sobre la credibilidad de las testigos y 'sin que se pueda olvidar que las denunciantes reconocieron que entregaron voluntariamente el dinero, sin que el acusado se lo arrebatara', pues evidente es que si entregaron alguna cantidad fue bajo amenazas graves y, por tanto, no de forma voluntaria. La acusación era por un delito de robo con intimidación y no de robo con violencia.

En definitiva, estimamos que la prueba fue correctamente valorada, conforme a las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, por lo que ha de ratificarse en esta alzada. Procede por ello la desestimación del recurso en lo relativo al error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional.

TERCERO.-En el apartado tercero del recurso se alega la aplicación del art. 242.4 CP , al estimar que los hechos son de menor entidad, y merecen una pena rebajada. Por razones lógicas procede examinar este motivo antes que el segundo, solicitud de aplicación de la eximente completa, incompleta, atenuante simple o analógica de drogadicción.

La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.'

Con arreglo a estos principios, el recurso merece una estimación parcial.

Respecto al primer robo descrito en los hechos probados, estimamos que concurre la modalidad atenuada de menor entidad de la intimidación ejercida. En efecto, el acusado se dirige a la víctima y en una actitud de progresiva amenaza, la requiere para que le entregue 5 euros (no más), sin llegar a exhibir ningún arma, aunque haciendo ademán, de forma intimidatoria, de sacarlo. Los hechos suceden a plena luz del día. La víctima, de 29 años de edad, aunque se siente 'acorralada' por el acusado, cuando abre el bolso aprovecha que el acusado se echa hacia atrás para irse a la parada de metro más cercana. El acusado la sigue pero a la vista de que entra en el metro, desiste y se marcha. El escaso valor del botín pretendido, las circunstancias de tiempo y lugar, y las posibilidades de la víctima de rechazar la acción del acusado, teniendo en cuenta su edad, permiten calificar el hecho como de menor entidad, por lo que la pena en abstracto para tal hecho habrá de fijarse en uno a dos años de prisión, y desde ahí aplicar la rebaja penológica en uno o dos grados, que a la vista de las circunstancias del hecho se estima oportuno rebajar en un solo grado.

En cuanto al segundo hecho, sin embargo, estimamos que no procede hacer uso del subtipo atenuado. Y no porque el delito se consumara, frente al anterior, pues en todo caso la suma obtenida fue de escasamente dos euros. En este caso debe calificarse la intimidación como grave, y este aspecto es más relevante que las demás circunstancias del hecho. En efecto, no solo el plan del autor se completó, incluido el despliegue de una intimidación más persistente y contundente, sino que además se dirigió contra dos menores de edad, una de ellas mayor el día de la vista oral, que no de los hechos (nacida en 1.994), la otra de 15 años de edad (nacida en 1997, cumplió los 15 años al día siguiente de los hechos), las cuales vivieron el suceso de forma más traumática, y tal como consta en el atestado, presentaban en el momento de los hechos un alto grado de nerviosismo y se encontraban llorando, habiendo ofrecido al acusado todo lo que tenían en su poder, que resultó ser únicamente la suma de dos euros. En tales circunstancia y constatado que era cierto que el acusado portaba un cuchillo, y por tanto sus ademanes eran verosímiles, entendemos que la intimidación es de suficiente intensidad como para descartar la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP .

CUARTO.-Finalmente se denuncia la inaplicación de la circunstancia de drogadicción, bien como eximente del art. 20.2 , 21.1 o 21.2 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010 , 661); 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9436)), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo,o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A)Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094)).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170)).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C)Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

D)Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 )

Teniendo en cuenta lo expuesto, discrepamos de las argumentaciones del Juez a quo desvalorizando los informes periciales, en especial el informe médico forense, acerca de la drogadicción del acusado y que tal drogadicción tuvo efectos graves en la conciencia del acusado a la hora de cometer los hechos delictivos. El informe se realiza partiendo no solo de lo expuesto por el acusado, sino de los documentos médicos aportados en el expediente en el que se acredita que el acusado venía siendo atendido por los servicios sociales municipales por toxicomanía por consumo de cocaína, y que un mes antes de los hechos (19 y 22 de junio de 2012) fue atendido de urgencia por intoxicación a sustancias estupefacientes, tanto por cocaína como por heroína. Respecto de esta última sustancia, otra de los peritos informó que poco antes de los hechos el acusado la había empezado a consumir heroína. Además, el forense apreció los signos de venopunción en el acusado. De tales datos, reforzados por el estado de nerviosismo en el momento de los hechos descrito por dos de las tres testigos, además de la dinámica del suceso, es decir, lugar, forma de comisión y objeto del delito, entendemos acreditado con suficiencia que el acusado actuó a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas. No puede afirmarse, como hace el juzgador, que el informe forense hable en términos de mera posibilidad por el hecho de que el facultativo no examinó al acusado el mismo día de la detención, ya que existen datos objetivos que acreditan la drogadicción grave y contemporánea al delito, y esto es suficiente, a la vista de la naturaleza de los hechos que se juzgan para, mediante una inferencia racional, deducir que los actos realizados por el acusado vinieron determinados a causa de dicha dependencia, y por tanto obedecían al concepto de delincuencia funcional que late en la atenuante de drogadicción.

Dicho lo cual, sin embargo, no apreciamos que el acusado tuviera gravemente afectadas sus capacidades de comprensión o volición en el momento de los hechos. El único dato determinante aportado por el forense en el mismo acto del juicio oral, a preguntas de las partes, es que el mismo día 22 de julio fue atendido de urgencia por intoxicación. Sin embargo, este dato en el que el médico forense se basa para afirmar que es posible que el día de los hechos tuviera alterada su conciencia por el consumo de estupefacientes es erróneo. La fecha de la atención médica de urgencia, como se refleja correctamente en el informe forense, es de 22 de junio, y los hechos ocurrieron el 21 de julio, por tanto un mes después. Y no quedó acreditado que cuando el acusado los cometió estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia o del consumo de las drogas pues: a) Las dos testigos que aportaron algún dato al respecto afirmaron que el acusado estaba alterado, nervioso, pero sin poder precisar si era por el efecto de las drogas; b) una testigo declaró, a pregunta directa, que no creía que estuviera drogado; c) el único agente que declaró respecto a la detención, afirmó que se encontraba normal y sin signo alguno de drogadicción; y d) el acusado fue examinado médicamente por el SUMMA 112 ('Detenido que refiere golpes en brazo dcho., espalda y cara'), cuyo facultativo concluyó que 'No se objetivan lesiones en espalda, esd y frente', incidencia que se resuelve 'in situ'. Constan diligenciadas todas las actuaciones desde la detención, declaración policial y traslado al Juzgado, y en ningún momento el acusado fue trasladado al servicio de urgencias para ser atendido por abstinencia o intoxicación por drogas. Finalmente, el informe forense no aporta ningún dato adicional, de tipo psiquiátrico, del que inferir que la afectación de sus facultades es de suficiente intensidad como para justificar una eximente incompleta de drogadicción.

Por todo ello el motivo se estima parcialmente, a los efectos de rectificar los hechos probados y aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

En consecuencia, con arreglo al art. 66.1.1ª procede aplicar las siguientes penas: por el delito intentado del art. 242.4 CP , la pena de prisión de seis meses, con igual accesoria de inhabilitación, y por el delito consumado del art. 242.1, la pena de prisión de dos años, con igual inhabilitación especial.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, de fecha 14 de diciembre de 2012 ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el siguiente sentido:

1º) Se califica el primer hecho delictivo enjuiciado como delito de robo con violencia de menor entidad del art. 242.4 del Código Penal .

2º) Se aprecia en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

3º) Se imponen al acusado las siguientes penas: por el delito intentado del art. 242.4 del Código Penal , la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y por el delito consumado del art. 242.1, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.