Sentencia Penal Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 164/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/013634

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0013634

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 164/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 194/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Bárbara

Abogado/Abokatua: JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ

Procurador/Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela, Magistrados, ha dictado el día 12 de febrero de 2014.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69/14

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 164/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 194/13 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por el delito de falsedad en documento público promovido por Bárbara dirigido por el letrado D. Josu Mirena Iñurreta Rodriguez y representado por la procuradora Dª. Patricia Sanchez Sóbrino, frente a la sentencia dictada en fecha 24.09.13 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. . Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 03.09.13 se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia nº 294/13 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Bárbara cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de falsedad en documento público del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 º y 2º del CP , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTA EL TIEMPO DE LA CONDENA, ASÍ COMO SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS (540 euros) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago , así como el pago de las costas causadas en esta causa.

Una vez firme la presente resolución se dará plazo de quince días para acreditación de arraigo conforme al artículo 89 del CP debiendo aportar la acusada la documentación en torno a su situación y en su caso de su pareja a los efectos oportunos, así como de los hijos en su caso'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Bárbara alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 16.10.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 22.10.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 08.11.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 07.01.14 se señaló para deliberación votación y fallo el día 20 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en las presentes actuaciones por la representación procesal de Bárbara que le condena como autora de un delito continuado de falsedad en documento público.

Como motivos del recurso se alega:

En primer lugar la denegación de prueba instada por dicha parte para su práctica en la vista oral.

Seguidamente se alega error en la valoración de la prueba.

En tercer lugar la impugnación se basa en la errónea calificación jurídica de los hechos. Y por último se alega la ausencia de los requisitos de prueba indiciaria necesarios para provocar un pronunciamiento condenatorio.

Como primera alegación y bajo la mención de ' prueba interesada y denegada por el Juzgado' se hace mención a diversa prueba documental solicitada y que el Juzgado de instancia no estimo pertinente su práctica, para seguidamente de relatar el contenido de dicha prueba no admitida, manifiesta que conforme a lo dispuesto en el art. 785.1 LEcrim en relación con el 24.2 C .E su denegación 'invalida todo lo actuado desde la denegación de la prueba interesada', la expresión en dichos téminos ha de interpretarse como una solicitud de declaración de nulidad de las actuaciones desde ese momento procesal.

Pues bien la consecuencia jurídica que anuda el ordenamiento jurídico a la denegación indebida de prueba no es 'invalidar' -en los términos del recurrente- sino que lo que procede es proponer la prueba rechazada en el escrito de formalización del recurso, para su práctica en segunda instancia, pues así lo dispone con meridiana claridad el art. 780.3 LEcrim . Sin embargo en el escrito del recurso no se solicita la práctica de la prueba denegada por la Magistrada de instancia, de lo que no cabe concluir otra cosa que su aquietamiento a dicha decisión judicial.

SEGUNDO.- En segundo lugar y través de las alegaciones segunda y tercera se impugna la sentencia invocando error en la valoración de la prueba.

De acuerdo pacífica y reiterada jurisprudencia la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos; en estos casos, se trata únicamente de contrastar que existiendo prueba directa o indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se antepone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada , tal y como sucede en el presente supuesto.

En esencia la defensa de Bárbara viene a decir que su representada no elaboró ni colaboró en la elaboración del certificado renovado de antecedentes penales emitido por la Policía de Nigeria (Police Character Certificate), ni en la copia de huellas dactiles ( Fingerprint Transmisión), ambos documentos expedidos a su nombre, y que en el momento en que los presentó en la Subdelegación del Gobierno para obtener el permiso de residencia estaba en la creencia de su autenticidad.

Partiendo de la falsedad de los documentos, que no es cuestionada por la defensa, el desconocimiento de dicha falsedad por parte de la apelante difícilmente puede esplicarse. Resulta irrelevante si fue la acusada o un tercer quien físicamente y materialmente los manipulo falsificándolos, pues en todo caso la acusada colaboro necesariamente aportando su propia fotografía y dando sus datos personales para su elaboración.

La explicación que ofrece la acusada no resulta convincente, pues es inimaginable que para la expedición de dichos documentos, tal y como dijo Bárbara , las autoridades de supaís de origen, Nigeria, articularan una tramitación en la forma que describe la recurrente: acude a una persona de la que desconoce cualquier circunstancia que le identificase siempre desde la premisa de tratarse de un policía aunque no es capaz de asegurar que tiene esta condición contactando con él únicamente por teléfono; manda por correo la fotografía y el señor le remite la documentación a una dirección de Tarragona; ella manda 150 euros a Nigeria sin saber quien recibe el dinero; como señala el Ministerio Fiscal la acusada conocía perfectamente como se tramitaban la documentación expedida por las autoridades de su país ya que reconoció que, cuando tuvo que obtener el pasaporte nigeriano acudió a la embajada de su país en Madrid; tal versión carece de toda verosimilitud.

Los indicios vendrían, asimismo, reforzados por circunstancias como que Bárbara ya fue imputada por otro delito de falsedad en documento público en Castellon en el año 2009 mediante idéntica operacion aportando el certificado de penales que habia obtenido del mismo suministrador y por tanto ha de concluirse que era plenamente consciente de las sospecha de ilicitud de los documentos facilitados de aquella manera por la misma persona cuya falsedad había quedado establecida.

En consecuencia se ha de apreciar que las conclusiones valorativas a las que llega la Juez de Instancia son coherentes con la prueba practicada suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada, por lo que procede desestimar el motivo alegado basado en error en la valoración de la prueba.

Se dice por la defensa que no puede apreciarse la autoría de su patrocinda en la elaboración de los documentos presentados ante la Subdelegación del Gobierno de Alava. Pues bien, tal y como se expresa en la resolución impugnada, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano en el que únicamente es autor quien ejecuta personal y materialmente la alteración, sino que deben considerarse autores todos aquellos a quienes les sean imputables jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento.

La intervención de quien, para confeccionar un documento falso, facilita su foto y sus datos personales, y luego lo utiliza, es relevante no solo en la alteración de la verdad que se introduce en el documento, sino también en su consumación, y por tanto en la ejecución del delito, y debe ser considerado como autor en concepto de cooperador necesario pues sin su intervención no hubiera podido ser confeccionado tal documento falso, y no se hubiera lesionado el bien jurídico protegido por la norma, siendo lo decisivo que el acusado tuvo el dominio funcional del acto. No obstando, como así considera la jurisprudencia, para que se pueda considerar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no quedase probado quien realizó personal o materialmente las manipulaciones, siendo lo decisivo que el acusado tuviese el dominio funcional del acto. Y en tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2007 , en la que dice:'En cuanto al delito de falsedad documental, la actividad probatoria se constata por la intervención del documento oficial al que se había colocado, por el recurrente u otra persona, su foto personal logrando una identidad falsa. El hecho de proporcionar una fotografía para obtener una identidad falsa es, al menos, cooperación necesaria en la fabricación del documento inauténtico, siendo irrelevante que el documento oficial sea extranjero dada la vigencia de los Tratados Internacionales art. 6 apartado 3) del Convenio de Schengen y la protección de documentos de identidad en el ámbito de la Unión Europea'

En cuanto al elemento subjetivo del delito de falsedad documental o 'dolo falsario' no tiene, como recuerda la STS de 16 de febrero de 2001 , ninguna diferencia conceptual apreciable con el dolo de cualquier otro delito. Consiste en el conocimiento de que se altera la verdad y en la voluntad real de alterarla con plena conciencia de su ilicitud, todo ello con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico y surta los efectos de tal. La acusada proporciona una fotografia y sus datos personales a una persona cuya identidad no ha podido establecerse y mediante correo del que no se sabe su procediencia recibe los documentos que entrega en la Subdelegación. Se tratan éstos de elementos indiciarios en virtud de los cuales se concluye la existencia de este elemento subjetivo. Por otro lado, se debe rechazar la versión exculpatoria ofrecida por la acusada de que se trataba de un funcionario de policia con el que contacta telefónicamente y lleva a cabo la operación en la forma descrita, pero es que con dicha persona ya contacto en el año 2009 que les recibe en el hall de un hotel de Barcelona ni mas ni menos que para tramitar documentación oficial de su pais de origen, hechos por los que ya fue imputada y obviamaente conocía lo 'poco legal' de dicha tarmitación. No se comprende que la acusada no haya ofrecido, siquiera a efectos meramente exculpatorios, algún dato que pudiera permitir la localización del supuesto policía, máxime cuando se trata de la persona a la que se ha entregado una fotografía, le ha dado sus datos y ha pagado 150 euros y sin embargo desconoce cualquier medio para contactar con él. Ciertamente no hizo, o al menos no consta fehacientemente que así fuera, la más mínima actividad para contrastar la fiabilidad de una persona a la que había encomendado dicha documentación; y este comportamiento no resulta, por ilógico, verosímil.

Nada tiene de extraño, por tanto, que la Juzgadora de instancia no hay otorgado credibilidad alguna a la versión exculpatoria del acusado.

TERCERO.- En tercer lugar se alega error en la calificación jurídica de los hechos entendiendo que el tipo penal que se le imputa a Bárbara y por el que ha sido juzgada es incorrecta, entendiendo que el hecho imputoe habría de haberse subsumido en el art. 398 que castiga al particular que falsificara una certificación de las designadas en los artículos anteriores, es decir, que en todo caso se habría falsificado una certificación administrativa y no un documento público.

La sentencia de instancia considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsificación de documento público del art. 392 del Código Penal , sin embargo desconoce la eventual incidencia en la calificación del art. 399 CP , dado que tanto la naturaleza del documento, al tratarse de una certificación oficial de un país extranjero, como la indudable poca transcedencia que tuvo en el tráfico jurídico, pues aun simulado en su integridad no consta que la falta de antecedentes, que era lo certificado, sea asimismo una afirmación falsa, exigen el necesario análisis de este tipo penal, más leve y de indudable homogeneidad, en relación con el delito de falsificación, sobre el cual la propia recurrente hace una mención expresa, cuando refiere que la sentencia incurre en error al calificar los hechos. En definitiva nada impide analizar la doctrina acerca de dicho tipo, en orden a resolver sobre la oportunidad de su aplicación.

El art. 399 CP establece:

1. El particular que falsificare una certificación de las designadas en los artículos anteriores será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

2. La misma pena se impondrá al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo.

3. Esta disposición es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado en España.

La S.TS 2ª nº 677/2001, de 19 de abril , expresa lo siguiente :

"..... El delito de libramiento de certificación falsa que se describe y castiga en el art. 398 CP 1.995 -tipo que delimita el contenido del que se encuentra en el artículo siguiente 399- tiene una amplitud mayor que el que se describía en el art. 312 CP 1.973. En este último precepto se sancionaba la certificación falsa de 'méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas'. En el vigente, al no especificarse qué certificación cuya falsedad es la prevista, hay que entender que se sanciona toda certificación falsa que libre una autoridad o funcionario público. Ello obliga, naturalmente, a interpretar el art. 399.1 CP en el sentido de que el tipo que el mismo contiene se realiza por el particular que falsifica cualquier clase de certificación

que deba ser librada por autoridad o funcionario público. Ambos delitos de falsificación

de certificación oficial -el que tiene como autor a un funcionario y el que tiene como autor a un particular- están comprendidos en preceptos especiales en relación con los que alojan, respectivamente, a los delitos de falsificación de documentos públicos y oficiales cometidos por funcionarios públicos o particulares, lo que quiere decir que, de acuerdo con la regla 1ª del art. 8 CP , el art. 398 es de aplicación preferente con respecto al 390.1 y el art. 399 lo es también con respecto al 392. Esta doctrina se mantuvo por esta Sala en su S. 23-1-89 y debe ser afirmada hoy, incluso con mayor firmeza, a la vista de la modificación experimentada en la descripción del delito antes previsto en el art. 312 CP 1.973 y ahora en el 398 CP 1.995, cuyo elemento objetivo se proyecta, como hemos dicho, sobre el del art. 399 del mismo Cuerpo legal . La tipificación más correcta, pues, de la conducta del recurrente que se relata en .... la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -la confección de certificados del ............. - es la del art. 399.1 CP , esto es, la de la falsificación por un particular de una certificación que se atribuye a una autoridad o funcionario público. El hecho de que los documentos se hayan simulado con la finalidad de que produzcan efectos en expedientes tramitados en un organismo oficial, y que incluso uno de ellos haya dado lugar a una resolución en que se haya reconocido indebidamente un derecho, no cambia la naturaleza de la certificación, de la misma forma que la incorporación de un documento privado a un procedimiento judicial o administrativo no lo convierte en documento público u oficial.

Esta es la jurisprudencia que la Sala viene manteniendo de forma prácticamente

unánime desde las innovadoras SS. de 11 y 25 de Octubre de 1.990 , recordadas en la de 10 de Septiembre de 1.997 con cita de las pronunciadas el 21 de Noviembre de 1.991 , 15 de Febrero , 12 de Marzo , 5 y 19 de Octubre de 1.992 , 10 de Marzo , 21 y 28 de Mayo de 1.993 , 17 de Mayo y 28 de Septiembre de 1.994 , y 19 de Septiembre de 1.996 ."

La diferencia entre el delito de falsedad de documento público, oficial o mercantil y del de falsedad de certificado cometido por autoridad o funcionario público (o particular), es controvertida en cuanto ambas figuras comparten elementos comunes tales como la esencia misma del delito de falsedad por incorporar una conducta falsaria, la de ser cometidas por autoridad o funcionario público, o por un particular, art. 399 CP ., y el soporte documental que en ambos casos es un documento público u oficial.

Al respecto se han pronunciado numerosas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tales como las de 27 de diciembre de 2.000 , 2 de abril de 2.002 , 12 de enero de 2.004 y 7 de mayo de 2.010 , entre otras; manifestándose todas ellas en el sentido de proclamar que ante la ausencia de una definición legal de certificado, tratándose de delitos homogéneos cuyas especificaciones son comunes, ha de ser la mayor o menor gravedad de los hechos y su trascendencia, la que determine la elección del tipo penal.

En el supuesto de autos es indudable la referida simulación y falsificación de la certificación, pericialmente determinada y admitida por el propio acusado, por lo cual y conforme se ha razonado se debe aplicar la calificación del delito como falsificación de certificación, previsto y penado en el art. 399 del Código Penal .

Procede imponer la pena de cuatro meses de multa, como resulta de los arts. 61 y

66.1.6ª CP, al no concurrir circunstancias modificativas.

En cuanto a la concreción de la multa, conforme a lo regulado en los arts. 50 y 52 CP , no concurre ninguna circunstancia que aconseje modificar el criterio fijado por la juez de instancia en la suma de 'tres euros día'.

CUARTO.-En relación a la ausencia de prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia hemos de remitirnos a lo ya señalado en el Fundamento Jurídico de esta resolución reiterando que no encontramos ante una pluralidad de indicios: en lugar de acudir Bárbara a las autoridades de su país, a través de la Embajada o Consulado, para que le faciliten el certificado de antecedentes penales tal y como en su día tramita la expedición del pasaporte acude a una persona de la que desconoce cualquier circunstancia que le identificase siempre desde la premisa de tratarse de un policía aunque no es capaz de asegurar que tiene esta condición contactando con él únicamente por teléfono; manda por correo la fotocopia y el Sr. le remite la documentación a una dirección de Tarragona; ella manda 150 euros a Nigeria sin saber quien recibe el dinero.

Se da asimismo la circunstancia de que ya en el año 2009 realizó la misma operación supuestamente con la misma persona y por la que le fueron incoadas diligencias previas contra la acusada en un Juzgado de Castellon.

Concurren una pluralidad de indicios de contenido inculpatorio de los que se deducen necesariamente la comisión de los hechos imputados.

Desestimamos todos los motivos de impugnación de la sentencia dictada en instancia procede confirmar íntegramente la sentencia dictada en instancia desestimando el recurso de apelación formulado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y 240. L.E.Crim. dado el sentido de esta resolución se mantiene la condena en las costa de la primera instancia a la acusada, declarando de oficio las causadas con el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de Bárbara Contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviadao nº 194/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria Gasteiz debemos REVOCAR la misma dejandola sin efexto y en su lugar ABSOLVEMOSa Bárbara del delito de delitode falsificación de documento público del articulo 392 del Código Penal y CONDENAMOSa Bárbara del delito de falsificación de certificación del artículo 399 del Código Penal ala pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de tres euros (120 euros)con la responsabilida personal subsidiaria en caso de impago dispesta en el art 53 CP para el caso de impago; con expresa condena a la acusada al pago de las costas de primera instancia y declarando de oficio las costas de la apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.