Sentencia Penal Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 41/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 41/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 582/10.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00069/2014

En Burgos, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos, seguida por delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, en grado de tentativa, contra Jose Pedro , con número de NIE. Nº. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.979, hijo de Anibal y de Regina , natural de Slatina (Bulgaria) y vecino de la localidad de Megeces (Valladolid), con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM002 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Manero Lecea y defendido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y contra Genaro , con NIE. nº. NUM003 , nacido el NUM004 de 1.979, hijo de Anibal y de Elvira , natural de Sofía (Bulgaria), con último domicilio conocido en el Centro Penitenciario de Burgos, sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia y en prisión provisional por esta causa des el 16 de Febrero de 2.014, situación en la que actualmente continúa, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y defendido por la Letrada Dña. María Pilar Lahuerta Alonso; en la que es parte la acusación pública y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº. 582/10 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos están acusados Jose Pedro y Genaro , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala nº. 41/13, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 17 de Febrero de 2.014.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 399, bis, en su redacción tras la reforma del Código Penal por LO. 5/2010de 25 de Junio, y en relación con los artículos 74.1 , 16 y 62 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Jose Pedro y contra Genaro , como autor responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición para cada uno de ambos de la pena de tres años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia, solicitando, alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el día 15 de Febrero de 2.010, los nacionales búlgaros, mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, Genaro y Jose Pedro colocaron dispositivos en el lector de tarjetas y en el teclado de marcaje numérico y de operaciones de los cajeros de la entidad bancaria Caja del Círculo Católico de Obreros siguientes: a) sobre las 17:35 horas en la Oficina nº. 73, sita en la Avenida de la Paz, nº. 19, de Burgos; b) Sobre las 18:30 horas en la Oficina nº. 59, sita en la Avenida de Cantabria, nº. 49 de Burgos; y c) sobre las 18:09 horas en la Oficina nº. 240, sita en la Avenida del Cid, nº. 108 de Burgos, siendo filmados ambos por las cámaras de seguridad de los citados cajeros mientras realizaban la manipulación de los mismos.

El día 16 de Febrero de 2.010, sobre las 13'26 horas, Genaro y Jose Pedro colocaron dispositivos en el lector de tarjetas y en el teclado de marcaje numérico y de operaciones del cajero sito en la Oficina nº. 240, sita en la Avenida del Cid, nº. 108 de Burgos, siendo filmados por las cámaras de seguridad del cajero mientras realizaban la manipulación del mismo y dejando Genaro la huella del dedo pulgar de su mano derecha en el instrumento que colocaron en sobre el dispositivo de lectura de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito del cajero y que en lugar fue encontrado junto con el teclado añadido por los acusados.

La colocación de los dispositivos indicados tenía como finalidad la clonación de las tarjetas que en el mencionado cajero se utilizasen, mediante la lectura y grabación de los datos de las tarjetas bancarias, así como el código PIN de las mismas, para la ulterior creación de tarjetas falsas con los datos obtenidos, no pudiendo en ninguno de los cuatro casos llegar a obtener los datos queridos ya que fueron detectados por los sistemas anticlonado instalados por la entidad bancaria para sus cajeros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el artículo 399, bis, en su redacción dada por la LO. 5/10 de 25 de Junio .

Se imputa la falsificación de tarjetas bancarias, mediante el método conocido como 'skiming' o 'clonado', consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta, datos obviamente obtenidos de forma subrepticia. Ello se logra 'colocando un dispositivo electrónico en los cajeros automáticos con el fin de obtener los datos de las tarjetas bancarias, así como el código PIN de las mismas, y consta por un lado de un dispositivo para leer las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias, el cual se coloca en la ranura por donde se introducen éstas; y por otro lado, en un dispositivo para conocer el código secreto de las tarjetas' (informe policial obrante al folio 4 de las actuaciones).

La alteración consciente de las tarjetas de crédito, bien ejecutando la acción uno mismo o bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el tipo delictivo.

El skiming en su día, según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 28 de Junio de 2.002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal . Lo que ha venido a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis cuando se refiere a quien '... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito...'.

Nos recuerda la sentencia nº. 96/13 de 24 de Octubre de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que: 'como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2.013 , aún cuando la tarjeta bancaria indudablemente tiene el carácter de documento mercantil, la protección que se dispensa a estos instrumentos de pago distintos del efectivo, por la importante trascendencia económica que hoy incuestionablemente ostentan, se encuentra incursa de forma especial y más gravemente penada, y es que quien altera las bandas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2.003 ), castigándose la falsificación con independencia del posible uso posterior fraudulento a que el mendaz instrumento de pago pueda ser destinado.

Es cierto que la acción se llevó a cabo cuando no había entrado todavía en vigor la reforma del Código Penal en la que se introdujo el nuevo artículo 399 , bis, pero debe recordarse que con anterioridad a dicha reforma ya se sancionaba la falsedad de tarjetas de crédito con la misma pena que el delito de falsificación de moneda, si bien el legislador ha decidido dejar sin efecto la equiparación funcional del delito falsificación de tarjetas de crédito con el delito de falsificación de moneda, dispensando un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que '...altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje', siendo las disposiciones del nuevo Código Penal más favorables a los acusados.

Así, en la regulación anterior, el artículo 386.1 del Código Penal castigaba con pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa y el artículo 387 de dicho texto legal , en la redacción aprobada por la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/03 de 25 de Noviembre, establecía una asimilación a efectos penales entre el dinero de curso legal y los instrumentos de pago que ofrecen las tarjetas de crédito o débito. A tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que pudieran ser utilizadas como medio de pago, así como los cheques de viaje. Basta, por tanto, un simple contraste entre las penas previstas en los artículos 386.1 y 387 previgentes y el actual artículo 399 bis. 1 para concluir que es más beneficiosa la aplicación de la regulación vigente'.

SEGUNDO.- En el presente caso consta en las actuaciones como, el día 16 de Febrero de 2.010, habiendo saltado las alarmas antiskiming del cajero automático de la Caja del Círculo, sito en la Avda. del Cid, nº. 108, oficina 240, de Burgos, el Servicio de Seguridad e Informática de la citada entidad bancaria pone dicha circunstancia en conocimiento de la Policía, desplazándose a dicho cajero funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Científica y ocupando en del cajero mencionado:

1.- Un lector de tarjetas, colocado superpuesto en el lugar destinado al lector de tarjetas original, habiendo realizado previamente en el lector original unos orificios para anular el sistema antiskiming. En el lector se aprecia la existencia de dos pilas unidas mediante cables a sistemas impresos o microchips.

2.- Un teclado de idénticas características a los utilizados en los cajeros del modelo al inspeccionado, teclado que aparece superpuesto al teclado original, observándose en el añadido y en su reverso tres pilas unidas a una placa base y conexiones a las teclas numéricas, todo ellos tapado con una fina tela de fieltro negra (folios 4 y 5).

Los mecanismos añadidos a los originales y aptos para la clonación de tarjetas aparecen fotografiados en las actuaciones (folio 17 a 20 ambos inclusive y folios 29 y 30), levantándose acta de inspección técnico policial (folio 28) en la que se indica que 'el cajero automático objeto de la presente inspección ocular se halla ubicado en una pared del habitáculo cerrado, anexo a la oficina de la entidad bancaria; apreciándose en su parte inferior un dispositivo de teclado superpuesto encima del original. Dicho teclado tiene unas dimensiones de 145 de ancho x 120 milímetros de alto. En la parte inferior derecha del cajero, junto al teclado, se encuentra el lector de las bandas magnéticas de las tarjetas, observándose superpuesto una pieza de colora gris metalizado que posee unas medidas de 180 de ancho por 80 milímetros de alto. Dicho elemento es un dispositivo de clonación de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito, observándose que en su cara opuesta existen diferentes componentes electrónicos conectados entre sí. Ambos elementos poseen en su parte posterior cinta adhesiva de doble cara para la sujeción del artilugio en el frontal del cajero'.

Hechos similares se produjeron el día 15 de Febrero de 2.010 en los cajeros automáticos de la entidad bancaria sitos en la Avda. de la Paz, nº. 19, oficina 73, siendo colocado el mecanismo a las 17:25 horas y retirado a las 17:33 horas de ese mismo día; en la Avda. de Cantabria, nº. 49, oficina 59, siendo colocado a las 18:27 horas y retirado a las 19:24 horas de ese mismo día; en la Avda. del Cid, nº. 108, oficina 240, siendo colocado a las 13:26 horas y retirado a las 14:45 horas. En los tres casos se produjo la activación de la correspondiente alarma y la parada del cajero.

Al acto del Juicio Oral comparecieron como testigos Avelino y Eulalio . El primero de ambos relata que en la fecha de los hechos era el representante de Caja Círculo de Burgos; se colocó en los cajeros un dispositivo, que, al detectar la colocación de algún dispositivo extraño, hace saltar la alarma en el Departamento de Informática, ello les permite bloquear al cajero y llamar a la Policía; en los casos sometidos a enjuiciamiento colocaron un aparato en la ranura de entrada de las tarjetas, muy similar o idéntico a los modelos originales de los cajeros con la finalidad de clonar datos (momentos 15:12 y siguientes de la grabación V2-M16).

El segundo refiere que en el año 2.010 era Director de Informática de la entidad bancaria Caja Círculo; el sistema antiskiming es un mecanismo que traen algunos cajeros por el que, cuando se coloca algún dispositivo en él, salta una alerta; perfeccionó el sistema de tal forma que si antes los cajeros les avisaban a la hora de que alguien había intentado colocar algún aparato, ahora se recibe una llamada de alerta en los móviles a los cinco minutos; con respecto a los cuatro cajeros que intentaron asaltar, ya tuvieron anteriormente avisos de intento de manipulación, por lo que modificó el programa en la forma antes dicha; el 15 y el 16 de Febrero les llegaron avisos al teléfono móvil, pasaron aviso a la seguridad de la entidad, llamaron a la Policía y se personaron igualmente en los cajeros, una vez en el cajero vieron que se habían colocado unos dispositivos, llegó la Policía y procedió a retirar los mismos; los mecanismos encontrados en los cajeros se colocaban con tira adhesiva de doble cara y había otros más sofisticados que directamente ya encajaban; cree que la Policía recogió tres dispositivos (momentos 21:56 y siguientes de la grabación V2-M20 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones.

Es decir, ambos explican el mecanismo de defensa antiskiming de los cajeros y como en los cajeros señalados se habían colocado dispositivos tendentes a lograr los datos suficientes para la clonación de tarjetas de crédito. El agente de la Policía Nacional nº. NUM005 nos dice en el acto del Juicio Oral que acudió al cajero de la Avenida del Cid y allí los componentes de la Policía Científica recogieron los dispositivos colocados (momentos 27:52 y siguientes de la grabación V2-M24).

Los acusados niegan su participación en los hechos, indicando que en esa fecha no se encontraban en la ciudad de Burgos, ni manipularon cajero alguno en la mencionada ciudad. Sin embargo, existe en las actuaciones contundente prueba de cargo que contradice las lógicas manifestaciones exculpatorias dadas tanto por Genaro como por Jose Pedro . Así dichas pruebas de cargo consisten en:

1.- Grabación de las cámaras de seguridad de los cajeros asaltados: Junto a los mecanismos utilizados para la comisión del delito ahora sometidos a enjuiciamiento, se recogieron las grabaciones de las cámaras de seguridad de los cajeros anteriormente indicados, comprobándose como en las horas de colocación de los dispositivos accedían al interior de todos ellos las mismas dos personas (grabaciones en DVD. incorporadas al folio 27 y fotogramas obrantes a los folios 21 a 25 ambos inclusive). Dichas personas fueron identificadas como Genaro y Jose Pedro (fichas obrantes al folio 26 y la total identidad de los rasgos físicos de los rostros con los que aparecen en las grabaciones y fotogramas de las cámaras de seguridad de los cajeros asaltados).

Este Tribunal, teniendo a su presencia a ambos acusados, tuvo la oportunidad de comprobar la absoluta identidad entre las características físicas de los acusados y de sus rostros con las correspondientes a las personas que aparecen en las grabaciones, no teniendo duda alguna de que se trata de las mismas personas, como así se puede constatar con el visionado de la grabación en DVD. del Juicio Oral seguido ante esta Sala.

2.- Huellas dactilares: En el acta de inspección ocular (folio 28) se indica que los mecanismos ocupados en el cajero se trasladan a dependencias policiales 'donde, una vez aplicados reactivos físicos, polvos magnéticos de color negro, se revela una huella lofoscópica con valor identificativo referenciada como testigo métrico 1, en la parte superior izquierda, cara exterior del dispositivo de clonación de tarjetas'.

La huella así obtenida es sometida a prueba pericial lofoscópica emitida por la Brigada de la Policía Científica de Burgos (folios 300 y siguientes), concluyendo de su estudio comparativo que 'la huella asentada en la pieza que cubre el dispositivo de lectura de las bandas magnéticas del cajero automático instalado en la Avenida del Cid, núm. 108, de Burgos, fue producida por el dedo pulgar de la mano derecha de la persona reseñada como Genaro , nacido en Bulgaria, el día 14/09/1978 y con ordinal de PERPOL 1824077250'.

El informe pericial fue ratificado en el acto del Juicio Oral por los agentes emisores, los agentes de la Policía Científica nº. NUM006 y nº. NUM007 quienes indicaron en el acto del Juicio Oral que se identificó positivamente el dedo pulgar de la mano derecha de uno de los acusados, Genaro ; según el acta de inspección ocular la huella estaba asentada sobre el dispositivo de clonación de tarjera, añadido al cajero automático (momentos 35:21 y siguientes de la grabación V2-M32)

Es decir, no solamente existe identidad entre los acusados y las personas que aparecen en las grabaciones de los cajeros asaltados, en el momento inmediatamente anterior a los hechos, sino que además, en uno de los citados cajeros y en uno de los mecanismos colocados para la clonación de las tarjetas de crédito, aparece la huella dactilar de uno de los dos acusados, quien, por el contrario, pese a las pruebas indicadas, manifiesta en la fase instructora (folio 96) haber estado los días 15 y 16 de Febrero de 2.010 en Madrid y no en Burgos, y en el acto del Juicio Oral no haber estado en Burgos y no haber manipulado el mencionado cajero, sin dar explicación alguna de la existencia de su huella en el lugar de los hechos.

3.- Conocimiento previo y entre sí de ambos acusados: En la declaración instructora (folio 96) Genaro manifiesta que conoce a Jose Pedro por haber estado ingresado en el mismo centro penitenciario en el que se encontraba Genaro en el momento de su declaración instructora (Centro Penitenciario Madrid V- Soto del Real).

Mientras que el acusado Jose Pedro , también en fase instructora (folio 165) refiere que conoce a Genaro por ser de su mismo pueblo en Bulgaria, pero que no tiene ninguna relación con él en España, no habiendo ido con él a ningún sitio.

Ambos sostuvieron en el acto del Juicio Oral que se conocen por ser de la misma localidad en Bulgaria.

Sin embargo, dicho conocimiento previo trae su origen en otra causa distinta o añadida, cual es su procesamiento, junto con otros ciudadanos búlgaros, como coautores en el Sumario nº. 61/10 seguido ante el Juzgado de Instrucción Central nº. 3 de la Audiencia Nacional, seguido por delitos de falsificación de documentos públicos y de tarjetas de crédito, sumerio que concluyó con sentencia condenatoria nº. 40/12 de 25 de Mayo de 2.012, dictada en trámite de conformidad por la Sección Primera de la Audiencia Nacional (folios 240 y siguientes), hechos de la misma naturaleza a los ahora sometidos a enjuiciamiento y que fueron cometidos en Madrid durante el periodo comprendido entre el 23 de Noviembre de 2.008 y el 13 de Febrero de 2.010, imponiéndoseles por ellos a Genaro la pena de cuatro años de Prisión y a Jose Pedro la pena de dos años de Prisión.

Es decir, no es la primera vez que los acusados actúan conjuntamente en la comisión de delitos de esta naturaleza.

Por todo lo indicado, existiendo suficiente prueba de cargo y no concurriendo, por el contrario, prueba alguna de descargo que la contradiga, procede considerar acreditada la comisión del delito objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y considerar autores de los mismos, en grado de tentativa, a los acusados Genaro y Jose Pedro .

TERCERO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, previsto y penado en el artículo 399, bis, del Código Penal , cometido en grado de tentativa, en cuanto los acusados no llegaron a hacerse con los datos necesarios para la clonación de las tarjetas de crédito y ello por hechos distintos y ajenos a su voluntario desistimiento, tal y como establece el artículo 16.1º del Código Penal .

CUARTO.- De dicho delito son autores criminalmente responsables, en concepto de autor y en grado de tentativa, Jose Pedro y Genaro , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

A la hora de abordar la autoría de este delito, nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 513/13 de 14 de Junio establece que 'la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 470/08 de 18 de Julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.382/05 de 21 de Noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 471/07 de 4 de Junio ).

QUINTO.- En su ejecución no han concurrido en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas solicitaron, alternativamente a la libre absolución, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

La sentencia Tribunal Supremo nº. 330/2012de 14 de Mayo establece que 'CUARTO.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de Septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )'.

En el presente caso, examinadas que han sido las actuaciones y las fechas de cada una de las resoluciones judiciales en ellas dictadas, no cabe apreciar, a Juicio de este Tribunal, la atenuante solicitada. Las diligencias previas se incoan en virtud de auto de 8 de Marzo de 2.010 y en dicho auto se acuerda la toma de declaración de los presuntos autores de los hechos, Genaro y Jose Pedro , no siendo hallados y encontrándose en ignorado paradero, como así informa la Brigada Provincial de la Policía Judicial (folio 36), lo que provoca la emisión de las correspondientes ejecutorias.

En fecha 22 de Junio de 2.011 se recibe comunicación en el Juzgado de Instrucción (folio 47) en la que se indica que el imputado Genaro se encuentra preso en el Centro Penitenciario de Soto del Real, acordándose el desarchivo de las actuaciones, reanudándose la instrucción de las mismas y tomándose declaración al imputado el 5 de Julio de 2.011 (folio 94).

El 22 de Octubre de 2.011 es localizado el requisitoriado Jose Pedro (folios 119 y siguientes), tomándosele declaración el 24 de Octubre de 2.011 (folios 164 y 165).

El transcurso de más de un año en el que han estado sobreseídas provisionalmente las actuaciones no es achacable al Juzgado Instructor, siendo la carencia temporal seguida por la instrucción de las diligencias la adecuada a la importancia y complejidad del procedimiento y a las cuestiones accesorias que durante su tramitación surgieron, como es la cuestión declinatoria planteada el 12 de Marzo de 2.012 por la defensa de Jose Pedro a la Sección Primera de la Audiencia Nacional (folios 194 y siguientes), acordándose la inhibición a favor de dicha audiencia el 30 de Mayo de 2.012 (folios 233 y 234) y siendo rechazada la misma el 6 de Junio de 2.012 al haberse emitido sentencia el 25 de Mayo de 2.012 en el procedimiento ante dicho tribunal pendiente.

Por lo indicado no procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

SEXTO.- Con respecto a las penas a imponer, el artículo 74.1 del Código Penal establece que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Siendo el delito de falsificación de tarjetas de crédito cometido en el presente caso en forma continuada (fueron cuatro los cajeros bancarios manipulados y en días distintos) la pena prevista en el artículo 399, bis, de cuatro a ocho años de Prisión, deberá aplicarse en su mitad superior, es decir de seis a ocho años de Prisión.

Al cometerse el delito continuado en grado de tentativa ( artículo 16 y 62 del Código Penal ) la pena a imponer deberá ser rebajada en el presente caso en un grado, no concurriendo circunstancias que aconsejen una reducción en dos grados. Por ello la pena finalmente resultante será la comprendida entre los tres y los seis años de Prisión.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, este Tribunal considera ajustada a derecho la imposición de la pena mínima indicada, es decir tres años de Prisión.

SÉPTIMO.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna al no haberse reclamado responsabilidad civil por la comisión del delito objeto de enjuiciamiento.

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Genaro y Jose Pedro , como autores criminalmente responsable, en grado de tentativa, de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena para cada uno de ambos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES.

En todo caso SERÁ DE ABONOa Genaro y a Jose Pedro para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que hubieran sufrido prisión preventiva por esta causa, si no les hubiera sido abonada en otra previa.

Dese a las piezas de convicción el destino legalmente establecido.

REMÍTASE TESTIMONIOde la presente sentencia a la Sección Primera de la Audiencia Nacional, al estar pendiente en la misma el cumplimiento de la orden de entrega internacional nº. 265/11.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.