Sentencia Penal Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 99/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/015525

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0015525

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 99/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1435/2013

Contra / Noren aurka: Marcelino

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA BILBAO HOYOS

Abogado/a / Abokatua: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA

SENTENCIA Nº 69/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de octubre de dos mil catorce.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el presente Rollo Penal nº 99/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1435/13 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública contra Marcelino , nacido en Portugal el NUM001 -1957, con NIE NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Bilbao Hoyos bajo la dirección letrada de D. Felix Usunaga Beltran de Guevara, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Judith Arcellares.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1435/13, contra D. Marcelino , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , así como multa por importe de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día y abono de costas procesales. Comiso del dinero y de los efectos ocupados al acusado, de conformidad con el artículo 374.1º del Código Penal .

Asimismo, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.- El día 22 de abril de 2013, sobre las 16:37 horas, Marcelino , entregó a D. Juan Alberto , estando ambos a la altura del número 31 de la calle Bailén de Bilbao, a cambio de 10 euros, un pequeño envoltorio conteniendo 0,245 gramos de heroína con una riqueza del 0,8 %.

Al acusado le fueron ocupados 25,81 euros, cuya procedencia de venta de sustancias estupefacientes no ha sido determinada.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos es de 57,32 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

SEGUNDO.-D. Marcelino ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 11-3-2013 y 15-3-2013 dictadas por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya , a la pena de 1 año y seis meses de prisión por sendos delitos contra la salud pública.

TERCERO.-En el momento de la ejecución de los hechos, el acusado era consumidor habitual de heroína, teniendo su capacidad volitiva dimsinuida como consecuencia de ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

La declaración de hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En él declaró el acusado negando el acto de venta que le era imputado por el Ministerio Fiscal. Manifestó que no trabaja, que vivía en la calle; que consumía heroína, y que para conseguirla a veces cometía robos, o incluso pedía dinero.

Su consumo de heroína era de lo que podía, a veces œ gramo, a veces un gramo diario. Manifestó también que se encuentra en tratamiento de su adicción desde abril, siguiéndolo en la prisión, donde se encuentra cumpliendo condena.

El agente de la Policía Autónoma con número profesional NUM003 declaró que vio al acusado en la calle Bailén con otra persona; que caminaban hacia el declarante y su compañero, y que en un momento dado la persona el acusado entregó un objeto pequeño a quien resultó ser, una vez identificado, D. Juan Alberto , que entregó a D. Marcelino 10 euros. Este se volvió hacia la calle San Francisco, en tanto que el comprador siguió en dirección hacia donde estaba el testigo, interceptándolo. Le ocuparon el envoltorio, y después fueron en busca del vendedor, al que conocían de otras intervenciones por hechos similares, deteniéndolo en la confluencia de las calles Bailén y San Francisco.

En parecidos términos declaró el agente que acompañaba al anterior, con número profesional nº NUM004 . Matizó que vio la transacción como a unos 6 ó 7 metros, desde la acera de enfrente; que conocía al vendedor. Primero verificaron que la transacción era de sustancias interceptando al comprador.

Ambos agentes conocían al acusado como consumidor de heroína, el primero de ellos incluso lo había visto consumir en ocasiones.

Sobre esta prueba obtiene el Tribunal la convicción de que los hechos sucedieron en la forma relatada, ya que valoramos que tiene contenido inculpatorio como prueba de cargo y que lo tiene en cantidad bastante para enervar la presunción de inocencia, con dos matizaciones sobre el relato del Ministerio Fiscal.

En primer lugar, los testigos vieron que el dinero entregado fueron 10 euros, vieron el billete por la escasa distancia existente. El relato del Ministerio Público se refiere a una cantidad determinada, pero se estima acreditada dicha cantidad.

En segundo lugar, se considera que el acusado es consumidor de heroína en términos compatibles con una disminución de su imputabilidad. Constan diversos informes de la atención que ha recibido el acusado en la clínica Médico Forense, así como del tratamiento que sigue en prisión. En el apartado correspondiente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se completará esta reflexión.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE );.'.

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.- Autoría

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Marcelino , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Concurren las siguientes circunstancias:

1ª. Agravante de reincidencia:

Al ejecutar los hechos, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 11-3-2013 y 15-3-2013 dictadas por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya , a la pena de 1 año y seis meses de prisión por sendos delitos contra la salud pública. Por tanto, concurre la previsión del artículo 22.8 CP .

2ª. Atenuante de drogadicción:

El acusado alegó en el juicio que es consumidor de heroína inhalada. En varias ocasiones en que se ha intentado, según consta en los informes forenses que constan en autos, el acusado ha manifestado su pauta de consumo sin que haya podido ser verificada objetivamente mediante análisis por carecer de cabello en cantidad suficiente. Consta ese dato y que en la actualidad sigue tratamiento en el Centro Penitenciario en donde se encuentra.

Pero el hecho decisivo por el que se le aprecia la atenuante, es porque los dos integrantes de la Policía Autónoma que declararon haberlo visto ejecutar los hechos principales de la condena, lo conocen como consumidor, como toxicómano de tiempo en la zona de San Francisco (en la que se producen mayor número de ventas de heroína en Bilbao) habiendo llegado a verlo consumir en ocasiones.

Este testimonio es, en opinión del Tribunal, suficiente para acreditar que el acusado es consumidor de la sustancia heroína como él mismo sostiene, en una pauta de consumo compatible con una adicción que disminuye su capacidad de percibir el mandato prohibitivo respecto a la venta de drogas, ya que esa venta es la que le permite a él mismo continuar sufragando su propia adicción.

QUINTO.- Penalidad.

Se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde '¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'.

Y en el presente caso se cumplen los presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada, 0,245 gramos de heroína con una riqueza del 0,8 %, supera por un escasísimo margen la dosis mínima psicoactiva de 0,66 mgr. establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose acreditado un único acto de venta por parte de una persona con problemas integración social y en fase activa de consumo de heroína; se trata de una tipología de consumidor adicto que sufraga su consumo mediante venta de pequeñas cantidades de heroína, que se integra en el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas al menudeo, todo ello además avalado por el reducido importe del dinero ocupado.

Concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante, la Sala procede a su compensación racional, y no apreciando la prevalencia de ninguna de ellas, resuelve imponer la pena en el mínimo posible dentro del marco legal, procediendo en consecuencia la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP , e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

SEXTO.-Costas procesales.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS AD. Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 EUROS CON 1 DÍAde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado dada su ilícita procedencia al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.