Sentencia Penal Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 62/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 62/14

Diligencias previas nº 3413/08

Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona

S E N T E N C I A Nº 69/2015

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilma. Sra. Dª FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

Barcelona, a nueve de enero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Alejo , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1981 en Badalona (Barcelona), hijo de Augusto y de Adela , vecino de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Miras Estévez y representado por el/la Procurador/a Sr.Millán LLeopart, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a la acusada como autora del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria y multa de 1.200 euros con 50 días a.s.c.i. y costas, comiso de la sustancia.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilación indebida, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 1 año y 8 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigo y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Alrededor de las 21:45 horas del día 31 de octubre de 2008 el acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la confluencia de la Carretera Antigua de Valencia y la calle Sagrada Familia, en la población de Badalona, donde intercambiaba con un tercero desconocido efectos ignorados. Al advertir la presencia de una dotación policial, el acusado abandonó precipitadamente el lugar, saliendo corriendo y lanzando al suelo un envoltorio, siendo interceptado por los componentes de la referida patrulla quienes le intervinieron guardados dos fragmentos de hachís con peso total de 25,54 gramos (veinticinco mil quinientos cuarenta miligramos) con riqueza base del 4%, otros tres más de igual sustancia con peso total de 23,68 gramos (veintitrés mil seiscientos ochenta miligramos) con riqueza base del 5%, otros tantos menores también de hachís con peso total conjunto de 1,68 gramos (mil seiscientos ochenta miligramos) y pureza del 3,9%, recogiendo también el envoltorio que había arrojado el acusado al suelo y que contenía sustancia estupefaciente cocaína con peso total de 4,40 gramos (cuatro mil cuatrocientos miligramos) con riqueza base del 36% (margen de error del 3%), así dispuestas para comerciar ilícitamente con terceras personas.

En la misma intervención, le fueron ocupados una báscula de precisión, una navaja, una cajita prensadora y un papel adhesivo, con la indicada fecha, en la que se encontraban manuscritos cifras y sustancias, así como ciento setenta euros en metálico procedentes del tráfico clandestino.

SEGUNDO.- En la época de los hechos, y en el mercado clandestino, la totalidad de las sustancias intervenidas alcanzaría un valor aproximado de quinientos veinticinco euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

Viene con ello en rechazarse la tesis alternativa de la defensa en el sentido que únicamente cabría hablar de disposición de tránsito de los fragmentos de hachís ocupados en su poder, pues interesadamente obvia que la testifical ha sido, como en todo su contenido, extraordinariamente rotunda en el extremo de haberse apercibido del modo en el que, en su precipitada huida, lo primero que hacía el acusado era arrojar al suelo una bolsita conteniendo cocaína (como así queda cabalmente demostrado por el informe pericial), que recogieron después, proceder que tiene cierta explicación pues era sabedor que era el estupefaciente que más podía comprometer su situación.

SEGUNDO.- Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

No puede considerarse tal acto de tráfico como uno de los pilares en que se sustenta la tesis acusatoria. La testifical describe la presencia de una ignota persona junto al acusado, llevando ambos una conducta conciliable con lo que sería una transmisión a cambio de dinero, pero ignorándose el objeto de tal intercambio no puede tomarse como apoyo de la inculpación aunque no desdeñar su validez indiciaria y, menos, desecharlo como acto determinante de la actuación policial.

Como queda anticipado, la ausencia de demostración del acto de transmisión previo en nada impide la cumplida probanza de la tenencia destinada al tráfico.

La STS de 15 de noviembre de 2007 enumeraba y compilaba los indicios más significativos diciendo que 'los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado'.

La primera de aquellas circunstancias viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada, que, en el presente supuesto, aún no siendo excesiva, cuando menos sí supera, como punto de partida, lo que la doctrina legal estableció como dosis mínima psicoactiva (desde el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003) y por supuesto rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante. No otra conclusión se alcanza si se pone aquella en correspondencia con la cantidad media de una dosis (alrededor de los 0'200 miligramos para la cocaína).

La tenencia, cuando menos del hachís, es admitida por el propio acusado quien, en su descargo, refiere que era para su consumo, manifestación que, a lo largo de su interrogatorio, se tiñe de progresiva dificultad a la hora de explicar la tenencia de útiles ordinariamente aptos, y hasta imprescindibles, para el corte y distribución de sustancias estupefacientes. Llegando a aseverar, en fin, que semejante despliegue de efectos obedecía a que quería controlar su propio consumo (por cierto, siempre referido a derivados del cáñamo, no a opiáceos como la cocaína), hecho a todas luces insólito.

Como bien afirma el Ministerio Fiscal, en el supuesto sometido a enjuiciamiento se ofrecen la práctica totalidad de los indicios que la doctrina de casación ha tenido como válidos referentes, a salvo de la cantidad de sustancia que, aún así, respecto del hachís se aproxima. En efecto, siguiendo con la misma cronología secuencial, existe un intercambio sospechoso previo, la conducta del acusado al advertir la presencia de la patrulla no solamente es emprender veloz huida, luego abortada, sino desembarazarse de la bolsita que contenía cocaína. Tampoco resulta en modo alguno desdeñable, a los efectos de la consolidación del marco indiciario, la disposición de la droga perfectamente distribuida en distintos envoltorios, ni la pluralidad de sustancias ocupadas. Y, por último, concluyentemente la intervención de los efectos reseñados, a los que cabe añadir la de una hojita semiadhesiva (con la misma fecha que la de autos) donde aparecen consignadas cifras y expresiones comunes en el argot del mercado clandestino y acerca de las cuales (mediante exhibición en juicio del folio 17 donde se inserta) el acusado no acierta a dar ninguna explicación. Como colofón a todo ello es la completa ausencia de acreditación del consumo más o menos abusivo o siquiera frecuente de la sustancia poseída, siquiera adicción a la que sí causa grave daño a la salud (cocaína) como incluso ha referido el propio acusado.

TERCERO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Alejo al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP que debe reconocerse con carácter muy cualificado.

Compilando doctrina de casación, con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la STS de 19 de septiembre de 2008 expresaba que 'como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008 , hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

Si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas.

Forzosamente deben tomarse en consideración los siguientes momentos procesales: a) a la detención y puesta a disposición del encausado sucede su declaración a presencia judicial el 2/11/2008, previa a decretar su libertad provisional (Auto de la misma fecha a folios 36 y ss.); b) el dictamen de análisis se difiere hasta el 26/5/2009 (folios 48 y ss. de autos); c) el 23/7/2009 se recibe declaración a uno de los agentes actuantes y hasta septiembre de 2011 no se cita a las restantes personas que han sido propuestas como testigos; d) dictado Auto de transformación en Procedimiento abreviado el 19/10/2011 (folios 80 y ss.), se reclaman diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal el 9/2/2012 (folio 84) que no llegan a incorporarse a la causa hasta el 26/10/2012; e) se dicta Auto de apertura de juicio oral el 2/1/2013.

La atenuación de referencia viene integrada por conceptos indeterminados ('dilación extraordinaria e indebida') que precisan de su constatación temporal y, lo que no es menos importante, su contraste con el proceder de los encausados y la complejidad de la causa, que en este caso debe reconocerse que es mínima aún teniendo presente la crisis procesal motivada por la actuación del acusado. Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'. La mención a 'en todo caso' no supone, obviamente, que períodos inferiores, pero próximos, no puedan ser tomados en consideración, y en la presente causa necesariamente debe ser así pese a que, necesariamente, deben excluirse aquellos meses en los que el acusado se sustrajo al proceso. En suma, la paralización consignada junto con la existencia de aquellas otras demoras menores que, atendida la escasa complejidad de la causa, supusieron que hechos cometidos en octubre de 2008 no hayan sido enjuiciados hasta este mes de enero de 2015.

La apreciación de la circunstancia atenuante de referencia, con el aditamento de su cualificación, impone la degradación como mínimo en un grado, como así será, siendo que en el inmediatamente inferior se elevará levemente sobre su límite mínimo atendiendo la pluralidad de sustancias dispuestas para el tráfico, por lo que se establece en un año y nueve meses de prisión.

QUINTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilación indebida de la causa con carácter muy cualificado, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.