Sentencia Penal Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 101/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20111000735

S E N T E N C I A Nº 69

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 101/14-SO

Asunto: 1647/2014

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 211/12

Diligencias Previas: 339/11, Jerez n° 1

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinticuatro de Febrerode dos mil quince

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 211/12, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el Procurador D. Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo, en nombre y representación de D. Edemiro , asístido del Letrado D. Marcos Camacho O,Neale; siendo parte apeladael MINISTERIO FISCAL, representado por elIlmo. Sr. D. Jorga Pobre Menguy.

Antecedentes

PRIMERO-.La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día treinta y uno de Marzode dos mil catorce, aclarada por Auto de fecha veinticinco de Junio,cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a a Edemiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condenas y multa de doce meses a razón de 4 euros diarios, con resp9osnabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

Y que indemnice al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en la suma de 1500,08 euros.'

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente dice lo siguiente: ' Que el acusado Edemiro , sobre el día 25 de Febrero de 2011, con la intención de causar daños, propinó una fuerte patada a la motocicleta marca Kawasaki modelo KL, con matrícula ....YYY , de dominio y uso público, perteneciente a la Policía Local del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, cuando se encontraba estacionada en la Plaza San Andrés de Jerez d ella Frontera, causándole daños que se han tasado pericialmente en la suma de 1500,08 euros. '.

Y se añade el siguiente párrafo: ' Las actuaciones llegaron al Juzgado de lo Penal el 4 de Mayo de 2012, el Auto que admite las pruebas se dicta el 27 de Mayo de 2013 y se señala juicio por providencia de fecha 17 de Febrero de 201. '

Fundamentos

PRIMERO-.El Condenado recurre la condena en base a varias alegaciones, al primera de las cuales se nos antoja fruto de la mala fe o el desconocimiento de la mecánica de los procedimientos abreviados. Dichaalegación entiende que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución española , ya que se le condena en el Procedimiento Abreviado 211/12, cuando el procedimiento seguido contra el acusado fue el 92/2011. Llega a decir el recurrente que se le ha condenado en un procedimiento en el que no ha sido parte. Basta leer los hechos probados, la valoración de la prueba y el contenido de la sentencia para saber qué la condena ha derivado del juicio oral al que el acusado y su defensa asistieron, tras la correspo0ndiente instrucción, escrito de acusación y escrito de defensa, por lo que resulta paradójico que diga que se le ha condenado en un procedimiento en el que no ha sido parte. No tiene base alguna, y solo el desconocimiento, injustificable por otro lado, o la mala fe, puede llevar a la parte recurrente a ignorar que el Procedimiento Abreviado 92/11 era el correspondiente al Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez, que instruyó la causa, y que cuando las actuaciones llegaron al Juzgado de lo Penal, este, como siempre, registro el Procedimiento Abreviado y le dio el número correspondiente, que es el 211/12 y que es el que se reseña en la sentencia. Así consta desde el folio 54 de las actuaciones, en las que estaba personado el hoy recurrente, cuya alegación debe ser desestimada por absurda y falta de contenido jurídico real, al no existir ni siquiera indicio de indefensión.

Y también debe ser desestimada la segunda petición denulidad, se dice por infracción del principio acusatorio que le produce indefensión, al ser condenadopordaños que no fueron por él causados. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, establece que los daños causados se valoran pericialmente en 1500,08 euros, que es a la cuantía a la que ha sido condenada. La pregunta es donde está la vulneración del principio acusatorio.

Vaya pro delante que el recurrente confunde el hecho de que los daños en la cuantía objeto de acusación estén o no probados, con una vulneración que esta Sala no ve por ningún lado, del principio acusatorio.

El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio , por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio , en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo. En el presente caso, desde un principio se habló de unos daños, que fueron recogidos,tras la valoración pericial, por el Fiscal en su escrito de acusación, ante los cuales la defensa pudo ejercer sus derechos perfectamente y sin menoscabo alguno, por lo que es imposible entender que se ha vulnerado le principio acusatorio, y por ende que se le haya causado indefensión.

SEGUNDO-.Sigue la defensa con sus alegaciones, y entiende que incurre la sentencia en causa de nulidad del artículo 238.3º de la LOPJ , por vulneración del artículo 248.3 de la LOPJ y 142 LECr ., al haber dado por reproducidos los hechos del escrito de acusación. Asimismo manifiesta aque incurre en predeterminación del fallo. Es decir entiende que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento que le han causado indefensión (238.3º) al vulnerar el artículo 248.3 que establece que las sentencia expresará en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, hechos probados, fundamentos de derecho y fallo. Es lo que viene a desarrollar el artículo 142 de la LECr . Y podrá no estar de acuerdo con su contenido, pero esta es la estructura que contiene la sentencia que se recurre, por lo que difícil es apreciar vulneración alguna. Puede ser de cierta incorrección formal establecer como hechos probados los mismos que contiene el Ministerio Fiscal, con igual redacción, pero en modo alguno, si la juzgadora razona, como hace en este caso, por qué llega a tener por probados tales hechos, vulnera artículo alguno ni causa indefensión a la parte acusada. Alega que los hechos probados son solo la expresión de la voluntad del juez sentenciados y no la consecuencia de una valoración de la prueba, alegación que parece obviar la lectura de la sentencia, ya que en la misma se contiene, aunque el acusado no esté de acuerdo con ella, una valoración de la prueba que la juzgadora ha considerado pertinente y suficiente para fundamentar el relato de hechos probados y, en consecuencia, de la condena.

Esta, por otro lado, considera que hay predeterminación del fallo con la expresión 'de dominio publico', lo cual a juicio de la Sala es una argumento que no tiene viabilidad alguna.

Es claro que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados, en los que pueden incluirse hechos de naturaleza objetiva y subjetiva, entre estos últimos, la intención del autor. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal, ( STS nº 807/2014, de 2 de diciembre ).

El empleo en el relato de hechos probados del carácter dominical de la moto dañada, no supone la utilización de conceptos jurídicos que sustituyan a la narración fáctica, sino la mera constatación de aspectos de hecho relevantes que se consideran probados, mediante la descripción objetiva de los mismos, utilizando términos, frases o expresiones de uso común y perfectamente inteligibles por cualquiera. Por ello, debe decaer el argumento del recurso.

TERCERO-.Y por último alega el recurrente, incongruencia omisiva al no resolver el tema del real valor de los daños causados en la motocicleta, así como error en la apreciación de la prueba. La juzgadora basa su valoración en el informe pericial obrante en autos, que el acusado manifiesta que no se ha practicado conforme a ley, sin decir qué se ha realizado incorrectamente, y ello porque la pericial se ha ejecutado conforme a Derecho y el perito acudió a juicio, donde se sometió al interrogatorio de las partes, por lo que no se puede hablar de indefensión alguna.Es evidente que la juzgadora analiza la pericial, siquiera sea someramente, si bien es parca en la valoración ya que la defensa no ha articulado prueba de contenido a fin de poder impugnar la pericial, no siendo tal el que se aporte unos precios que constan en una página web, prueba que podemos llamar documental pero sin contenido real en tanto y en cuanto no se ratifica por su autor y no llegan a comportar verdadera prueba de peso o de descargo. Esa es la razón y no otra por la que la juzgadora basa su decisión a la hora de cuantificar los daños en la única prueba que tiene al respecto, como es la valoración pericial, que la defensa no ha impugnado ni contestado en debida forma y con auténtica prueba de descargo. Es mas, la juzgadora hace expresa mención a la falta de actividad probatoria de la defensa en este sentido, y esta sal ano puede sino ratificar tal apreciación, que desde luego no se puede tachar de ausente, ya que la defensa en su escrito tras decir que no hay valoración, posteriormente habla de motivación parca. No hay, pues,incongruencia alguna.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan una respuesta tácita. Y estos parámetros son cumplidos escrupulosamente por la sentencia recurrida.

Y en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790 de la LECRIM .

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Ha de admitirse que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etcc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

En el presente caso, la juez valora la testifical del agente, la considera creíble por su rotundidad y claridad, la contrasta con la declaración exculpatoria del acusado, a la que considera poco creíble por su falta de contundencia y escasa concreción, y la relaciona aquella con la prueba pericial, que la defensa también combate alegando que ha peritado todos los daños que tenía la moto y no los causados en la caída, para lo cual deberíamos haber considerado que ante de caer al suelo fruto de la patada del acusado, la moto tenía ya daños, lo cual evidentemente no se ha acreditado y, pro otro lado, no es que se recojan daños distintos a los denunciados, sino que los daños en maneta de freno derecho y palanca de freno derecha y cubre motor, que comprende el protector y carenado y en cuanto al baulete, que no se expresa en la denuncia, si bien es donde se coloca la luz estroboscóspica y por tanto, aunque expresamente no se relata en la denuncia inicial, es obvio que resultó dañado con la caída, y así se acredita con la factura presentada, al igual que el rotativo, que va sobre le carenado de la moto. Son daños que con suficiencia superan el límite mínimo para un delito y han sido recogidos, si bien por medio de determinar su valor de reparación, en el apartado de hechos probados.

Por ello, la valoración probatoria realizada por el juez a quo es correcta, debe ser mantenida, lo que conlleva la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO-.Yen cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, hay que tener en cuenta que las actuaciones llegaron al Juzgado de lo Penal el 4 de Mayo de 2012, el Auto que admite las pruebas se dicta el 27 de Mayo de 2013 y se señala juicio por providencia de fecha 17 de Febrero de 2014.

Conforme estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 30/10/06 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración con relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España )

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe( artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/198754), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En el presente caso las dilaciones en el juzgado de lo penal han sido evidentes, sin que hubiera posibilidad alguna a actuar por parte d ella defensa, lo que conlleva apreciar la atenuante del artículo 21.6, por lo que conforme al artículo 66, procedeimponer la pena en su límite mínimo, y como quiera que debemos estar conforme al artículo 263.2. 4º, a la pena mínima, que es la impuesta por la juez a quo, por lo que debemos ratificar dicha pena.

Por ello, el recurso se estima parcialmente en cuanto se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, si bien se mantienen los pronunciamientos de la sentencia en su integridad.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo, en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia dictada el treinta y unode Marzode dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 211/12, REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, en el sentido de admitir la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien manteniendo en su integridad los pronunciamientos contenidos en el fallo de dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.