Sentencia Penal Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 228/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. TRES DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 205/2013

Rollo de Apelación Penal núm. 228/2015

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 69

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a 26 de marzo de 2015

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 205 de 2013, por el delito contra la ordenación del territorio, siendo acusados Casimiro Y Cosme , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido apelantes el acusado Casimiro y el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 205/2013, se dictó en fecha 23 de Diciembre de 2014, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Casimiro , con DNI NUM004 , hijo de Esteban y Julieta , nacido en Úbeda (Jaén) , el día NUM005 de 1977 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, siendo propietario de un terreno situado en DIRECCION001 , polígono NUM006 , parcela NUM007 , del término municipal de Quesada, y calificado como suelo no urbanizable, según las Normas Subsidiarias ( NNSS) de Quesada, procedió como promotor, a construir en el mismo, a partir del mes de julio de 2006, una edificación con tipología de vivienda unifamiliar aislada, de una superficie aproximada de 220, 15 metros cuadrados, siendo así que dicho tipo de construcción no era autorizable ni por las NNSS de Quesada, ni por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía'.

SEGUNDO.- No resulta sin embargo acreditado, que Cosme , con DNI NUM008 , hijo de Plácido y Ana María , nacido en Quesada (Jaén), el NUM009 de 1970, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, que fue hallado en el lugar de los hechos, por la Policía Local, el día 8 de julio de 2009, hubiera intervenido como constructor en la edificación del inmueble'.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; procede también imponerle la pena de nueve meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de promoción y construcción.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Cosme del delito contra la ordenación del territoriopor el que había sido condenado.

No procede la demolición de la obra ilegalmente construida.

Procede condenar en costas a Casimiro .

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por Casimiro y el Ministerio fiscal se articularon sendos recursos de apelación, que fueron impugnados respectivamente por las demás partes personadas.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la resolución recurrida se condena a Casimiro como autor de un delito contra la ordenación del territorio, si bien no ordena la demolición de la construcción ilegal.

Frente a dicha resolución se alzan sendos recursos de apelación en donde el condenado solicita su libre absolución y el Ministerio Fiscal solicita la demolición de la construcción ilegal.

Entrando en el análisis del recurso de apelación articulado por el acusado, se solicita su libre absolución invocando infracción de los principios de presunción de inocencia, intervención mínima, in dubio pro reo, errónea valoración de la prueba e infracción del art 14 del CP en cuanto a la existencia de un error invencible de prohibición.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante. Debe de recordarse a tales efectos que existe prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado puesto que ha quedado plenamente constatado que el mismo encargó la realización de una vivienda unifamiliar de 220,15 metros cuadrados de planta en suelo no urbanizable, sin solicitar licencia alguna y continuando además la construcción de la misma cuando fue paralizada administrativamente; vivienda además que no es susceptible de legalización pese a las alegaciones realizadas por el apelante en su recurso ya que no nos encontramos ante una vivienda anexa a una nave con clara finalidad de uso agrícola, sino ante una vivienda unifamiliar construida en suelo no urbano sin proyecto de actuación de clase alguna, con una finalidad y utilidad claramente residencial.

En definitiva la prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno en el recurso planteado. No existe el error valorativo invocado, ni vulneración del principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo, ya que la tipicidad penal de la conducta aparece clara, sin que la condena por estos hechos infrinja el principio de intervención mínima del derecho penal puesto que no nos encontramos ante una actuación nimia, sino ante la construcción de una vivienda unifamiliar con una superficie de 220 metros cuadrados.

SEGUNDO.- Como antes aludíamos se invoca igualmente por el recurrente la existencia en la resolución recurrida de una infracción por inaplicación del art 14 del CP , ya que el apelante desconocía la ilegalidad de la construcción realizada, actuando por tanto con un error invencible que le eximiría de responsabilidad penal.

El TS ha expuesto en relación con el error en sentencia de 16 de mayo de 2013 , con cita de muchas otras, que ' El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error , y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición . Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art 14 CP , se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el num. 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesto que ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11 ).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art 14.3 CP EDL 1995/16398 cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art 14.3 CP .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( STS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibida).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos debemos de descartar absolutamente la existencia del error ya que el recurrente conocía o debía de conocer la necesidad de obtener licencia para realizar el tipo de obra (vivienda unifamiliar de 220 metros cuadrados de superficie), sin que pueda eximirse de dicha obligación en base a que a su juicio fuera el técnico o técnicos a los que encargó el proyecto los encargados de tramitar la licencia. El propio técnico interviniente ( Juan María ) declaró en el acto del juicio que advirtió en varias ocasiones al acusado su obligación de tramitar la licencia, lo cual no llevó a cabo, e incluso, tal y como constató la Policía Local en el acto del juicio, se continuó con la obra después de su paralización administrativa.

Ese actuar no puede tener encaje en el desconocimiento; es un desconocimiento o ignorancia consciente, esto es, no se informa la parte de si puede o no construir y continúa haciéndolo para luego pretender ampararse en un desconocimiento de ello cuando ya se le ha puesto de relieve que esa construcción no observaba los requisitos legales o administrativos, y sin actividad o actuación alguna para requerir información sobre la legalidad de su actividad constructiva.

Descartado por tanto la existencia del error invocado por el apelante, debe de desestimarse el recurso articulado puesto que no existe el error valorativo imputado en la resolución recurrida.

TERCERO.- En el segundo de los recursos articulados el Ministerio Fiscal solicita la revocación de la resolución recurrida en el pronunciamiento relativo a la no demolición de las obras ilegales recogidas en la relación de hechos probados de dicha resolución.

Dicho recurso es impugnado por el condenado señalando que debe de confirmarse la resolución recurrida y no puede acordarse la demolición porque se trata de obras susceptibles de regularización ulterior, hay multitud de construcciones en la zona, se ha infringido el principio de proporcionalidad e intervención mínima del derecho penal, y, por último, se ha infringido el principio de igualdad y seguridad jurídica al no haberse acordado la demolición de otras construcciones de la zona.

En cuanto a la demolición de las construcciones ilegales debemos de traer a colación lo ya dicho en las sentencias de esta misma Sección 2ª de la AP de fechas 29 de Abril, 3 de Julio y 11 de Noviembre de 2014, o 10 de Marzo de 2015, reseñando lo siguiente:

'La jurisprudencia del TS ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, así en un principio este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que en estado actual se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En este sentido debe de resaltarse la STS 22 DE MAYO DE 2013 que establece lo siguiente:

' El art. 319.3 del CP aplicado por el Tribunal de instancia señala que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

En el caso de autos, contrariamente a lo sostenido por el apelado, no nos encontramos ante actuaciones susceptibles de regularización o legalización posterior: Las citadas actuaciones se realizan sobre un terreno calificado como 'no urbanizable' y por tanto goza de una especial protección, permitiéndose solo determinados usos ajenos completamente a la urbanización o edificación residencial, sin que quepa por tanto legalizar o regularizar las actuaciones descritas en la resolución recurrida.

Tampoco puede dejarse sin efecto la demolición por la existencia de otras construcciones en la zona y el posible atentado al principio de igualdad. Tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra 'pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Igualmente no podemos de dejar sin efecto la demolición de las construcciones por la existencia de otras sentencias precedentes que no acordaban la misma, puesto que si bien es cierto que el criterio de esta Audiencia no era proclive a acordar las demoliciones, dicho criterio tuvo que se modificado dada la reiteradísima doctrina jurisprudencial antes expuesta que señala de forma contundente que la norma general ha de ser la demolición.

En el caso de autos la juez a quo, infringiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no acuerda la demolición de la construcción en base a que a su juicio la actuación llevada a cabo no reviste especial gravedad y atendiendo además a los indudables perjuicios económicos que le acarrea al condenado. Tal argumentación es considerada por el TS como insuficiente para denegar la demolición de la obra. La propia jurisprudencia reseñada establece que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial, lo cual acontece en el caso de autos en donde el acusado continuó con la obra pese a la paralización administrativa de la misma.

Como señala el TS en sentencia de 24 de Noviembre de 2014 , al resolver un caso análogo al de autos, la demolición debe de acordarse puesto que '...A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido.'

Por las razones expuestas debe de estimarse el recurso articulado por el Ministerio Fiscal y revocar la resolución recurrida en el sentido de ordenar la demolición de la construcción realizada.

CUARTO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Casimiro yEstimandoel recurso de apelacióninterpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 23 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 205 de 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de ACORDAR la DEMOLICIÓNde la obra descrita en la relación de hechos probados y a cargo del condenado propietario de la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.