Sentencia Penal Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 195/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 195 de 2015
Procedimiento Rápido nº 13 de 2012
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona)
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.:
Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho
Dº. Carlos Mir Puig.
Dª Mercedes Otero Abrodos
En la ciudad de Barcelona, a 7 de Enero de 2016.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 195 de 2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Vilanova i la Geltrú de
los de Barcelona en el Procedimiento Rápido nº 13 de 2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido
por un delito de estafa, apropiación indebida, realización arbitraria del propio derecho y receptación; siendo
parte apelante la procuradora Dª. Laura Arbonés Ojeda en nombre y representación de Dº. Jenaro , asistido
del Letrado D. Alberto Vidal Castañón, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y D. Obdulio , representado por
la procuradora Dª Mercedes Ramos Juhé y asistido de Letrado Dª Mª Ángels Sala Alonso; y D. Teodosio ,
representado por la procuradora Dª Ana Bernaus Vidorreta, y asistido de la Letrada Dª Ana Bernaus Vidorreta;
y María Consuelo , representada por la procuradora Dª Beatriz Grech Navarro y asistida de la letrada Dª
Ángels Sala Alonso, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de febrero de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:' 1. Absolver a Teodosio , Obdulio y a María Consuelo de los delitos de estafa, apropiación indebida, realización arbitraria del propio derecho y receptación por los que fueron acusados. .2. ''Declarar de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Abel , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal , por la representación procesal de D. Obdulio , por la de D. Teodosio y por la de Dª María Consuelo que impugnaron el recurso, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, a pesar de ser pedida vista con audiencia de los acusados absueltos y la reproducción de la testifical del Sr. Jenaro quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser desestimado.

El objeto del presente recurso es la petición por parte del recurrente de que se revise la sentencia de instancia respecto a no condenar a los acusados, al entender que se ha valorado erróneamente la prueba infringiéndose el derecho a la tutela judicial efectiva.

Dicho motivo debe ser rechazado.

En efecto, la sentencia absolurtoria se basa en que no se ha practicado prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y en base al principio 'in dubio pro reo' que constituye norma interpretativa dirigída al juez de absolver al acusado cuando se hayan producido dudas razonables respecto de la intervención de los acusados en los hechos.

Examinada atentamente la causa, y en especial la documental obrante en la misma, f. 108 y ss. y 145 y ss. 158 y ss., así como la aportada al juicio oral por el recurrente y por la representación procesal de D.

Obdulio , se echa en falta, como bien dice 'el Juez a quo ' la acreditación del mecanismo de funcionamiento de la plataforma en línea de inversores del mercado de divisas en contacto directo con el bróker denominado OANDA, para saber qué personas y cuántas personas, traders, gestionaban las inversiones del recurrente, si eran varias o era solo el acusado Teodosio ,cuántas cuentas y subcuentas poseía el Sr. Jenaro , el alcance de la actuación de los traders, si las claves de acceso que disponían era sólo para la compraventa de divisas, sin poder hacer transferencias de dinero a otras cuentas distintas de las del titular o de la persona depositaria nombrada por el titular, como afirma el acusado Sr. Teodosio , o si por el contrario éste podía efectuar transferencias como la de autos. Y dicha prueba que es vital no se ha practicado, y ello a pesar de que la defensa del Sr. Obdulio la había solicitado durante la instrucción, sin recibir apoyo de las acusaciones, lo que es sorprendente, pues es extraño que la propia acusación particular no tenga interés en acreditar algo tan importante para el éxito de su pretensión.

También sorprende, como bien dice el juez de la instancia, que conociéndose el número de la IP desde donde se efectuaron las dos transferencias de autos, por las acusaciones no se haya tratado siquiera de identificar a qué ordenador pertenecía, lo que podía ser esclarecedor.

En el caso de autos, no existen contra los acusados Teodosio y Obdulio pruebas directas de su intervención en la emisión de las transferencias de autos. Sí se han acreditado las dos transferencias de 28.500 y 11.500 euros - nominalmente realizadas por el denunciante Sr. Jenaro , en favor de la cuenta en la Caixa de Tarragona de la Sra. María Consuelo , pareja sentimental del Sr. Obdulio -, sin embargo, no se ha acreditado con la certeza necesaria la persona que las ha efectuado, como afirma el juez de instancia.

El recurrente pretende acudir a la prueba indirecta para obtener la condena de los acusados, o prueba de indicios, pero en la causa no existen suficientes indicios, plenamente probados, de los que pueda inferirse lógicamente el hecho consecuencia que sería la autoría o participación de los acusados.

En efecto, como bien valora los pretendidos indicios el juez de la instancia, no existe certeza alguna, a pesar de las manifestaciones del denunciante Sr. Jenaro , de que existiera un único trader (el Sr. Teodosio ) que le gestionara la compraventa de divisas, es decir sus subcuentas, afirmando el acusado Sr. Teodosio que eran varios los traders, duda que no puede ser resuelta al no haberse requerido a OANDA o la plataforma de inversores para aclarar dicha importante cuestión.

Tampoco se ha acreditado desde qué ordenador se efectuaron las referidas transferencias, lo que hubiera sido esclarecedor. Sólo subsisten, pues, dos indicios, el primero es que el Sr. Teodosio y el Sr.

Obdulio se conocían y que el primero compartía espacio laboral con el segundo, sin que se haya acreditado tampoco que les uniera una amistad entre ambos. Y el segundo, que las transferencias se efectuaron a una cuenta de la pareja sentimental del Sr. Obdulio . Nada más. Con ello no puede afirmarse con el rigor lógico necesario que la consecuencia deba ser la necesaria intervención de Teodosio y Obdulio en la emisión de las transferencias de autos.

También debe decirse que se ha acreditado que el denunciante Sr. Jenaro conocía a Obdulio de varios años, habiéndose acreditado documentalmente que empresas administradas por el Sr. Jenaro (Torio C, SL, Plutonio Construmat,SL y Dauda Construmat S.L) debían dinero a empresas administradas por el Sr. Obdulio (Icel 2005,S.L. e Ise Pacar, SL), obrando en autos una escritura pública de fecha 3.4.2007 de reconocimiento de deuda del Sr. Jenaro como administrador de las tres primeras sociedades en favor de las otras dos sociedades por importe de 163.000 euros, si bien se dejó impagado un pagaré de los emitidos por el Sr. Jenaro de 19.500 euros además de otra deuda de 46.000 euros, lo que ha sido reclamado por la vía ejecutiva por las empresas del Sr. Obdulio .

Por parte del Sr. Obdulio se afirma que hubo un pacto con el Sr. Jenaro de pagarle parte de la deuda, y que la primera transferencia de 28.500 euros a la cuenta de la pareja del Sr. Obdulio obedecía a la ejecución de dicho pacto.

Cabe, pues sólo como hipótesis, la posibilidad de que el propio denunciante fuera realmente y no sólo nominalmente el autor de las transferencia de autos, y que luego se arrepintiera al no llegar a un acuerdo final con el Sr. Obdulio , lo que podría explicar el cambio de contraseña que alega el denunciante.

No existe, pues, certeza de que los dos acusados intervinieran en la emisión de las transferencias - siempre lo han negado-, ni que la acusada entendiera que la transferencia recibida obedeciera a otra cosa distinta que el pago de parte de las deudas que las empresas del denunciante tenían con e las empresas del Sr. Obdulio .

Por todo ello debe confirmase la sentencia de instancia.



SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona), con fecha 126 de febrero de 2015; y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.